双十一将至，注意！“跨境海淘”商品购买亦有

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　　近年来，随着公众购买水平的提高以及对价廉物美的国际品牌需求的增加，"跨境海淘"成为快速发展崛起的行业，深受广大消费者的喜爱。作为新兴的行业，难免会面临各种各样的问题。由于知识产权具有地域性，"跨境海淘"所涉商品面临的知识产权侵权风险已经逐渐受到关注。本文主要围绕"跨境海淘"行为所可能导致的商标权侵权问题，结合近年司法实践中的相关案例具体分析，在不同的情况下，网络平台的电商与平台可能会面临的侵权风险与对策。希望能有助于相关从业者提高知识产权侵权的法律风险防范意识。

　　1、 本文所述的"跨境海淘"的含义

　　本文所述的"跨境海淘"是指通过网络平台，为国内消费者购买国外品牌的商品并寄回或带回给国内消费者并从中收取报酬的行为。

　　通过网络平台实施的"跨境海淘"行为在实践中主要包括两种情况：

　　第一种是现货代购，是指卖家已提前购得了特定的商品，并将商品信息在自己的网上店铺发布，明确该商品的价格，购买者只需选择合适的型号、数量，点击购买即可。对于卖家在网店上陈列出的所有标有"代购"的现货，价格、规格和产地等已经明示，类同于"明码标价"，买家只需要选择并且付款，即可完成交易。这种情形下，因交易行为符合买卖合同的特征，应认定交易双方成立的是买卖合同关系。

　　第二种是非现货代购，是指买家指定所购商品的具体要求，发出代购指示，服务提供者按照指示完成海外购买并向买家进行交付的行为。这种情况下，买家需要支付代购服务提供者包含商品本身的费用、运费、代理服务费以及通关手续所需的相应费用，在代购过程中，买家可能还需配合协助服务提供者办理通关手续，并且双方需对上述各项费用作出明确的约定。因此第二种情况在司法实践中大多被视为是一种委托合同关系。

　　本文主要围绕"跨境海淘"的第一种情况进行分析。

　　2、 平行进口行为的法律性质

　　平行进口行为具有以下特征：商标权人在商品的出口国和进口国均拥有;代购商从出口国购买并销售到国内的商品是来自商标权人的商品或经商标权人合法授权的商品。关于平行进口行为是否会侵犯国内相关权利人的知识产权问题，不仅是司法实践中各方主体高度关注的问题，在学界也对此进行过激烈的讨论。如陈国坤学者就曾在《国际经济合作》期刊上发表过"海外代购中商标平行进口问题的困境与对策"的文章探讨此问题。

　　在司法实践中，多数法院认为平行进口的商品不构成商标侵权。以近期广东省自由贸易区南沙片区人民法院一审公开宣判的欧宝电气(深圳)有限公司(以下简称"欧宝公司")诉广东施富电气实业有限公司(以下简称"施富公司")商标侵权及不正当竞争案为例。

　　本案中欧宝公司是德国OBO公司在中国大陆地区的全资子公司，德国OBO公司授权欧宝公司在中国大陆地区排他性使用其在中国的注册商标"OBO"，商标号分别为3214870号和G663678号。同时授权欧宝公司单独以自己名义进行商标维权。

　　欧宝公司称，其在中国大陆地区销售的OBO系列品牌防雷器均从德国进口，再自行销售或通过区域授权经销商销售。该公司在2017年12月发现，施富公司出售标有涉案商标的防雷器用于某个大型建筑项目，而这些防雷器并非欧宝公司或其经销商所售。

　　施富公司辩称，涉案产品均由德国OBO公司授权的企业生产，其通过合法报关手续从新加坡合法经销商处进口，涉案产品属于正品而非假冒产品。施富公司没有侵犯欧宝公司的商标权利，亦不构成不正当竞争。

　　法院经审理后认为，施富公司销售的进口产品均由德国OBO公司生产，属于正品。司法实践中，施富公司销售的进口产品属于"平行进口"产品。我国商标法对此类产品的定义和合法性尚无相关明确规定，亦无明确的禁止性规定。在进口产品和国内产品不存在实质性差异的情况下，销售可与国内产品相互替代的涉案进口产品并不损害商标质量保证功能。施富公司通过正常的交易行为进口了由德国OBO公司生产或授权生产的涉案产品，履行了正常的进口报关手续，并未违反我国公共政策和法律禁止性规定，不应受到司法否定性评价。此外，施富公司的平行进口行为没有损害或扭曲经营者和消费者在市场中享有的选择权，故亦不构成不正当竞争。

　　在后续的记者采访中，该案主审法官表示该案的审理思路是基于我国商标法的立法宗旨与基本价值，顺应国际贸易的发展趋势，旨在实现商标权利人、经营者，以及消费者间的利益平衡。无论是商标法，还是反不正当竞争法，其价值追求的目标，均是基于全局性的多元利益协调均衡，而并非某一利益的最大化。审判实践中，法院应注重发挥竞争政策作用，为企业在知识产权领域营造更加公平的竞争环境，进一步加强知识产权保护，创造良好营商环境。①

　　在此案中法院明确表明了平行进口的商品不构成侵犯商标权，与此案类似的案例还有伟博进出口贸易(深圳)有限公司(以下简称伟博公司)与被告谢芝城、浙江淘宝网络有限公司(以下简称淘宝公司)侵害商标权纠纷一案②中法院也表示："根据'商标权一次用尽原则'，如果谢芝城销售的产品系涉案商标专用权人家用公司或经家用公司授权的公司所生产，则其销售行为并不需要经过伟博公司的再次授权，也不构成侵权……"。同样认为涉案商品若系平行进口的商品则不应承担商标侵权责任。

　　类似的案例还有很多。例如上海禧贝文化传播有限公司(简称上海禧贝公司)诉北京背篓科技有限公司(简称北京背篓公司)侵害商标权及擅自使用他人企业名称纠纷一案中③，尽管法院适用的理由不同，还是肯定了平行进口有合法来源的商品不构成商标侵权。这说明在有关平行进口商品所涉及的商标侵权问题上，国内司法实践中的主流观点普遍认为不构成商标侵权。

　　3、 "跨境海淘"商品在国内的商标权人与出口国的商标权人不一致时，存在商标侵权风险

　　在这种情况下，我国的司法实践倾向于保护国内的商标权人。以下结合两个案例具体说明司法实践中法院的考量因素和对相关行为的性质认定。

　　案例一：德克斯公司诉被告梅英妮、淘宝公司侵害商标权纠纷

　　在德克斯户外用品有限公司(以下简称德克斯公司)诉被告梅英妮、浙江淘宝网络有限公司(以下简称淘宝公司)侵害商标权纠纷一案④中，原告德克斯公司起诉称：德克斯公司是世界著名的雪地靴生产商，其旗下"UGG"品牌风靡全球。其中第880518号"UGG"商标已在中国依法注册，国际分类第25类，核定使用商品包括鞋类。该商标经过广泛使用和宣传，在同行业享有较高的知名度，并已被中国国家工商总局商标局认定为驰名商标。

　　2016年9月，原告经调查发现被告梅英妮在被告淘宝公司经营的淘宝网上开设了"安妮妹澳洲直邮代购"网店，该店对外销售的部分鞋类商品未经商标专用权人，即原告的许可，标注了含有"UGG"的标识。

　　被告梅英妮答辩称：

　　首先，被告梅英妮在网上开设店铺系提供海外代购商品服务而非直接进行商品销售;淘宝网的"海外购"特指卖家依据买家委托从海外或者港澳台代为购买指定商品。代购服务的本质属于委托合同关系。本案被告梅英妮提供的系为国内消费者采购澳大利亚商品的服务，根据原告在淘宝网上下单后，直接在澳大利亚购买相应的商品，并通过邮寄的方式从澳大利亚直接邮寄给原告。整个过程中，被告梅英妮系根据原告的指示购买相应的商品，并协助买家办理相应的通关手续，并非现货交易。因此，原告认为被告梅英妮的行为系销售侵犯注册商标专用权的商品，与事实和法律不符。

　　其次，本案的商品系从澳大利亚正规渠道采购的正品，该商品所涉及的UGG商标在澳大利亚并未获得商标注册，而系羊皮靴的一种通用名称，没有侵犯原告在中国的注册商标专用权。本案的商品系被告梅英妮从澳大利亚的零售店购得，再由国际快递通过中国海关转运直接发给原告，并非从国外经销批量购买再进口到国内进行销售的产品。

　　被告淘宝公司答辩称：

　　首先，淘宝公司仅是提供信息发布平台的服务提供商，仅提供发布信息的平台，其既非涉案商品信息的发布者，也未实施销售、许诺销售等直接侵害原告商标权的行为。淘宝公司系提供平台的网络服务商，淘宝公司仅为用户物色交易对象，并就货物或服务的交易进行协商的场所，淘宝公司未实施或参与信息发布行为，所有信息均由卖家自行上传。同时，淘宝公司也未实施销售、许诺销售行为，故淘宝公司并未直接实施侵害原告商标权的行为。

　　其次，原告针对淘宝公司的诉请无事实和法律依据。(1)淘宝公司已尽到事前提醒注意义务。在商户入驻前，要求商户填写身份信息，并对商户身份信息进行审核。同时，淘宝公司在《淘宝平台服务协议》中均明确要求用户不得发布侵犯他人合法权益的商品信息，明确要求用户承诺不得发布及销售侵犯他人知识产权的商品，尽到了事前提醒注意义务。(2)淘宝公司作为网络交易平台提供者所承担的义务应与其民事行为能力、民事责任能力相匹配，不应超过淘宝公司的管理能力和技术能力。

　　目前，淘宝网上拥有近千万卖家及10亿余件商品，加上信息流动的即时性，要求淘宝公司对网络环境中数量如此巨大且不断变动的所有交易信息的真实性、准确性及合法性进行事先审查，从客观上和技术上不具有可操作性。

　　第三，淘宝公司在收到起诉材料后，及时确认涉案商品信息已不存在，采取了必要措施，尽到了事后注意义务。本案中，原告并未向淘宝公司发起投诉，淘宝公司确认涉案侵权商品链接已于2016年12月19日删除，采取了必要措施，尽到了事后注意义务，故原告针对淘宝公司的全部诉请无事实和法律依据。

　　对该案，法院认为知识产权具有地域属性，涉案产品在澳大利亚可能属于合法产品，但其自澳大利亚进入中国境内，即应当遵守我国的法律，不得侵犯中国商标权人的权利。涉案产品进入我国即属于未经原告许可在相同商品上使用近似商标且易造成混淆的侵权商品。虽然按照淘宝网规则，梅英妮实施的系代购行为，但是梅英妮并非单纯的根据下单人的任意指示完成代购行为，而其先发布可提供代购的澳大利亚商品信息，下单人根据其发布的信息进行下单确认。由此表明，梅英妮系专门从事跨境代购业务的代购者，其在通过跨境代购经营行为获取利益的同时，也有义务审查其预先提供的国外代购商品是否可能侵犯国内商标权利人的权利。本案中，原告的涉案商标在中国具有较高的知名度，而从梅英妮发布的小店介绍中也可得知其对于澳大利亚本土的UGG产品有一定的了解，其应当知道澳大利亚UGG与原告生产的UGG产品系出自不同权利人，其仍然通过淘宝网展示涉案商品信息并实施代购行为，使得普通消费者极易对产品来源产生混淆，从而损害了原告的权利。因此。梅英妮通过淘宝网展示涉案代购商品信息并实施代购涉案产品的行为，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项所规定的侵犯原告涉案商标专用权的行为，应承担赔偿损失的民事责任。

　　在本案中，法院没有认同被告梅英妮主张的，即她的行为是"非现货代购"，而是认定了她的行为是"现货代购"。主要理由就是梅英妮不是单纯的根据下单人的任意指示完成代购行为，而是其先发布可提供代购的澳大利亚商品信息，下单人根据其发布的信息进行下单确认。因而认为她在获利的同时，也有对商品是否侵权的在先审查义务。故认定梅英妮所实施的行为侵权了在中国享有商标专用权人的权利。

　　在诉讼过程中，原告德克斯公司已经明确表示放弃对淘宝公司的诉请。由此可推断，原告认为被告淘宝公司(电商平台)作为提供信息发布平台的服务提供商，在未实施销售、许诺销售的行为，且在已尽到事前提醒注意义务和尽到了事后注意义务(即及时删除侵权链接)的情况下，不应承担由电商的行为所导致的商标侵权责任。

　　案例二：恒利公司诉杰薄斯公司、艾克马特公司、韩兜公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案

　　在再审申请人杰薄斯贸易(上海)有限公司(以下简称杰薄斯公司)因与被申请人恒利国际服装(香港)有限公司(以下简称恒利公司)以及二审上诉人艾克玛特集团有限公司(以下简称艾克玛特公司)、一审被告广州韩兜贸易有限公司(以下简称韩兜公司)、一审被告徐慧侵害商标权及不正当竞争纠纷一案⑤中，thejamy平台网站就被认定为构成侵权。

　　在该案中，thejamy平台网站是一家专门代购韩国服装品牌的网站，由杰薄斯公司和艾克玛特公司共同经营。在一审中，被告韩兜公司和徐慧指明其售卖的印有"orangeflower"等字样的产品来自杰薄斯公司，且韩兜公司和徐慧是杰薄斯公司的代理商。一审原告恒力公司在中国享有"orangeflower"注册商标的商标专用权。

　　韩国WithTJ株式会社营业执照显示，该公司的注册编号为119-86-61760，开业时间为2012年9月26日。根据该公司与OrangeFlower株式会社签订的《买卖交易合同》，以及与艾克玛特集团公司签订的《网络购物平台协议书》。韩国WITHTJ株式会社通过thejamy.com网络商城销售由OrangeFlower株式会社生产、销售的被诉侵权商品。

　　根据(2014)粤广广州第048538号公证书，thejamy平台网站是一家专门代购韩国服装品牌的网站。2014年2月27日公证当日，该品牌中心页面展示了该网站经营98个韩国服装品牌标识。thejamy平台热销品牌前十名中没有被诉侵权的Orangeflower品牌。

　　在再审中，杰薄斯公司、艾克玛特公司称自己仅提供网络平台服务，并不是销售者。但是经查，该两公司在销售过程中，与生产者及代理商有利润分成，不符合仅提供网络平台服务的特征。因此，法院确认杰薄斯公司、艾克玛特公司实施了共同销售的行为。

　　法院认为：

　　首先，杰薄斯公司、艾克玛特公司在网络平台及服装商品上所使用的标识与恒利公司所有的第7567526号商标所核定使用的商品类别相同。杰薄斯公司、艾克玛特公司在其经营的thejamy.com网站上所销售的被诉侵权产品和商标名称均标有"orangeflower"或"orangeflowers""ORANGEFLOWER"等标识，表明其所销售的商品的来源，属于商标性使用行为。

　　其次，被诉侵权标识与恒利公司的第7567526号商标近似。从相关公众的一般注意力出发，被诉侵权标识为文字标识，恒利公司的第7567526号商标为图文商标，两者相比较，虽然被诉侵权标识由"orange""-""flower"或者"orange""-""flowers"组成，即由两个单词加上"-"号组成，被诉侵权标识"ORANGE""FLOWER"以及"ORANGE""FLOWERS"两个大写的单词直接组成，而恒利公司的涉案商标是"orangeflower"以及图形组成，通过隔离比对，对商标主要部分比对，虽然两者整体字形不同，整体结构存在一定的差异，但两者所包含的英文单词构成、读音和含义完全相同，应认定两者构成近似。

　　第三，被诉侵权标识容易与恒利公司的本案商标产生混淆和误认。恒利公司将其含有"orangeflower"以及图形的商标的服装产品在网络上进行销售，而杰薄斯公司、艾克玛特公司在相同种类的产品上使用被诉侵权标识，在网站上进行销售使用与涉案商标近似标识的服装商品，容易使相关消费者产生混淆和误认。

　　综上，杰薄斯公司、艾克玛特公司销售被诉侵权产品的行为侵害了涉案"orangeflower"注册商标专用权。

　　杰薄斯公司主张恒利公司曾在中国注册多件在韩国已经注册的服装类商标，行为具有明显复制、抄袭韩国商标的故意，属于故意抢注、囤积韩国服装类商标和习惯性的搭韩国服装类品牌便车的性质，请求法院驳回其诉讼请求。对此法院认为，依法授权的注册商标受法律保护。考虑到本案中"orangeflower"标识在韩国并非注册商标，而涉案"orangeflower"商标在中国已经经过审核并发放了注册商标证书，因此就本案"orangeflower"商标而言，恒利公司抢注商标的不正当性尚不明显。

　　在本案中，杰薄斯公司、艾克玛特公司还提出一个抗辩理由，即该公司经营的网站仅从事来自于韩国的服装商品的代销业务。所有的商品均来自由韩国生产商及代理商，因此不存在侵权行为，即使侵权也应当由韩国生产商承担法律责任。

　　对此法院认为，在当前经济全球化的大趋势下，跨境购买国外商品已经成为我国大陆越来越多普通消费者选择的一种消费方式。通过这种消费方式，普通消费者可以在全球范围内选择质优价廉的商品。

　　跨境购物的消费方式本身并不违反法律规定，通过这种方式进入中国的商品，如果在来源国是合法生产、销售的，且履行了合法的进境手续，一般应当认定为该商品有合法来源。但是，作为跨境购物网络平台的经营者，特别是当经营者本身也是共同销售者的情况下，对于网络平台所销售的商品，应当以审慎的态度审核境外商品是否侵害中国注册商标专用权。

　　本案中www.thejamy.com网站当时经营的品牌数量仅有98个，杰薄斯公司、艾克玛特公司完全有能力对商标权属以及是否可能构成侵权进行审查，但是其未尽到合理的审查义务，主观上存在过错，不能免除其侵权责任。

　　在关于杰薄斯公司、艾克玛特公司的行为是否构成不正当竞争行为的问题上，法院认为，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，经营者以其他引人误解的方式进行商品宣传，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为。根据再审查明的事实，由于杰薄斯公司销售的与"orangeflower"近似标识的服装确实来源于韩国，因此其在网站上称来源于"韩国代购正品验证"的内容是客观事实。但是这种陈述，脱离了"orangeflower"及图是中国注册商标的基本事实，容易使相关公众认为"orangeflower"及图是韩国注册商标，其商标权人是韩国人，依然会引起相关公众的误解。这种非典型性的虚假宣传，阻碍了中国注册商标专用权的正常使用，限制了注册商标的发展空间，同样是法律应当禁止的行为。法院根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，认为涉案行为依然构成反不正当竞争法禁止的虚假宣传行为。在本案中，法院明确在"跨境海淘"行业中，电商平台的责任与义务，即作为跨境购物网络平台的经营者，特别是当经营者本身也是共同销售者的情况下，对于网络平台所销售的商品，应当以审慎的态度审核来源于境外的商品是否侵害中国注册商标专用权。

　　在本案中，电商平台被认定为侵权方的主要原因有两点：

　　其一，该两公司在销售过程中，与生产者及代理商有利润分成，不符合仅提供网络平台服务的特征。因此，法院认定杰薄斯公司、艾克玛特公司实施了共同销售的行为。

　　其二，本案中www.thejamy.com网站当时经营的品牌数量仅有98个，杰薄斯公司、艾克玛特公司完全有能力对商标权属以及是否可能构成侵权进行审查，但是其未尽到合理的审查义务，主观上存在过错，不能免除其侵权责任。

　　四、结语

　　在互联网与全球经济一体化发展迅猛的今天，"跨境海淘"的合理性与合法性已经被我国的司法实践所认同。但是作为该行业的电商与电商平台仍然要警惕潜在的知识产权侵权风险。

　　电商作为"跨境海淘"商品的销售方和获利方，有义务和责任审查其所售的商品是否侵犯了我国的权利主体的相关权利，否则有可能会被认定为未尽到审查义务的侵权方，从而承担侵权责任。

　　电商平台作为网络服务的提供者，要警惕不要参与到"跨境海淘"商品的任何销售环节包括许诺销售与销售，否则可能会被法院认定为共同侵权方承当相应的侵权责任。在专营某一国家或某些特定类别的"跨境海淘"品牌商品且品牌数量有限的情况下，根据目前最新的司法实践，这些电商平台应当承担更高的审查义务，有义务审查其平台上销售的商品是否有可能对国内的权利主体构成侵权。

　　注释

　　1 案例简述来源于中国知识产权报：广东自贸区首批涉平行进口商标侵权及不正当竞争案公开宣判

　　2 案号：(2017)浙0110民初21834号

　　3 案号：(2015)朝民(知)初字第46812号

　　4 案号：(2016)浙0110民初16171号

　　5 案号：(2017)粤民再288号

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