红鞋底商标有望在中国获得注册

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　　由法国同名设计师创立于上世纪90年代的奢侈品牌Christian Louboutin因红底高跟鞋而风靡全球，与此同时，为保护其“使用在鞋底位置的红色”商标，Louboutin在世界各国也一直不遗余力。近日，最高院的一纸再审裁定再次引发关注，最高院最终驳回国家知识产权局的再审申请。“使用在鞋底位置的红色”商标在华获准注册已胜利在望。

　　申请

　　早在2010年，Louboutin本人提出了在中国领土延伸保护G1031242号“使用在鞋底位置的红色”商标的申请。

　　驳回

　　2010年10月，原国家工商行政管理总局商标局作出《商标国际注册驳回通知书》，根据《商标法》第十一条第一款第(三)项，认为“使用在鞋底位置的红色”商标缺乏显著性，驳回了该商标的领土延伸保护申请。Louboutin于是向原国家工商总局商标评审委员会申请复审。

　　复审

　　2015年1月22日，原商评委作出《关于国际注册第G1031242号图形商标驳回复审决定书》(商评字[2015]第8356号)，认为由常用的高跟鞋图形及鞋底指定单一的颜色组成，指定使用在女高跟鞋商品上，相关公众不易将其作为区分商品来源的标识加以认知，缺乏商标应有的显著性，申请人提交的证据亦尚不足以证明申请商标整体标识在指定使用商品上，经其实际有效的商业使用已具有商标应有的显著性，因而驳回了该商标在中国的领土延伸保护申请。

　　一审

　　2015年2月Louboutin将原商评委诉诸北京知识产权法院。Louboutin主张原商评委错误认定了“使用在鞋底位置的红色”商标的构成要素和请求保护的范围，商标申请注册的范围为“女士高跟鞋底位置的红色”;该商标属于颜色与位置结合的商标，具有固有显著性;“使用在鞋底位置的红色”商标的大量商业宣传和使用，进一步增强了其显著性。

　　2017年12月20日，北京知识产权法院经审理后作出判决，撤销了原商评委决定，认为诉争商标应当属于三维标志，“表示了高跟鞋商品本身的外形，并在局部部位填涂红色”，原商评委认为诉争商标属于图形商标认定有误。

　　二审

　　然而，这一判决并没有终结“使用在鞋底位置的红色”商标的争议，Louboutin与原商评委双双提起上诉。虽然对判决结果表示支持，但Louboutin仍旧表示应在维持一审判决结果的同时纠正一审判决中关于商标定性的错误——Louboutin认为，“使用在鞋底位置的红色”商标并不应算作三维标志，更不能简单地说是图形商标，而是一件《商标法》并未列举出来的、由位置和颜色要素组合而成的新类型商标。

　　原商评委则在上诉状中称，其将申请商标认定为图形商标并无错误，因此请求撤销一审判决，维持原商评委驳回复审决定。

　　2018年12月24日，北京市高级人民法院针对该案作出二审判决，驳回上诉，维持原判。

　　二审判决认为，被诉决定未准确界定申请商标的商标标志及其构成要素，其在此基础上作出的决定亦缺乏相应的事实基础，依法应予撤销。原商评委应当根据二审法院查明的事实和相应认定，重新作出复审决定。Louboutin的部分上诉理由成立，对其在纠正原审判决错误的基础上维持原审判决结论的上诉请求，二审法院予以支持。

　　再审

　　但“使用在鞋底位置的红色”商标案未止步于此。国家知识产权局不服北京市高级人民法院作出的(2018)京行终2631号判决，向最高人民法院提起再审申请。

　　国家知识产权局申请再审称：

　　(一)诉争商标作为指定使用位置的单一颇色商标，不符合《商标法》第八条之规定。第八条的“等”为“等内”，不具开放性，仅指列明的各种构成要素的排列组合，将“等”作开放性解释将为商标授权工作造成不可估量的负面影。

　　(二)即使接受单一颜色作为商标构成要素,本案诉争商标亦缺乏应有的显著性。诉争商标本质上为指定使用位置的单一颜色商标,单一颜色作为商标构成要素天然缺乏显著性,克里斯提·鲁布托提交的证据亦不能证明其通过使用获得了显著性。被诉决定对诉争商标的领土延伸保护申请予以驳回并无不当。

　　克里斯提·鲁布托(Christian Louboutin)提交意见称：

　　(一)克里斯提·鲁布托申请注册商标标志为女士在高跟鞋鞋底位置使用的红色，是位置与颜色的组合，原审法院对于诉争商标性质的认定正确，国家知识产权局将诉争商标标识确定为单一颜色商标是不准确的。

　　(二)国家知识产权局在听证中已经认可其在评审阶段对商标性质认识错误，以及评审依据错误。因此，二审判决在明确商标本身性质基础上要求国家知识产权局重新作出决定是正确的。

　　(三)商标法第八条并无关于“颜色+位置”要素组合商标不予注册的禁止性规定。

　　(四)国家知识产权局有关第八条的理解的各项理由均不能成立。

　　(五)本案诉争商标有商品来源识别功能，具有显著性。

　　(六)红色鞋底商标不具有实用功能，也不属于使商品具有实质性价值的标志，核准注册诉争商标不会有妨碍竞争的效果。

　　因此，申请商标属于颜色与位置的组合商标，具有区别功能，属于商标法未明确列举，但允许注册的商标要素。申请商标本身具有显著性，且通过长期使用，显著性进步增强。

　　最高法认为，虽然本案诉争商标的标志构成要素不属于《商标法》笫八条中明确列举的内容，但其并未被商标法明确排除在可以作为商标注册的标志之外，国家知识产权局认为其不属于商标法第八条保护之商标类型无法律依据，因此不予支持。

　　关于诉争商标是否符合第十一条第一款第(三)项规定之情形的问题。鉴于前述分析，原国家工商行政管理总局商标评审委员会系基于非正确的审查对象作出前述决定，二审法院为保障各方当事人的程序性权利、避免审级利益损失，认定其应当结合克里斯提鲁布托在评审程序和本案一、二审诉讼过程中提交的相关证据，重新就诉争商标是否具备显著特征作出认定，并无不当。