一手商标转让的14个问题你一定要弄明白

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　　、商标许可等交易看起来是非常简单的事情，然而，里面的问题还是很多。即使像苹果公司这样的明星企业，不也曾经栽进了iPad商标转让的漩涡里？还好，很多商标交易过程中犯下的低级错误，比较容易通过尽职调查来解决。作为知识产权交易的重要组成部分，商标的交易形态比较丰富，除了商标转让、许可、质押以外，在企业并购、OEM/ODM、合资合作、特许经营等商业活动中，都可能存在商标的交易行为。不同的商标交易形式自有其不同的风险问题，但也具有一些共同之处。大掌柜仅从风险调查的角度，列举一些商标交易中可能存在的常见风险，大家一定要弄明白咯！

　　1商标是否已经核准注册

　　如果交易的商标根本没有注册，或者在到期时没有及时续展注册，或者已经被依法撤销或无效，则没有法律上的商标专有权可言，任何人都有机会使用该商标，甚至会被他人注册，从而妨碍自己从商标交易中获得的所有权或使用权等权利。当然，假设未注册或未续展注册的商标是驰名商标或知名商品的特有名称、外观(包装、装潢)，还是可以享受《商标法》或《反不正当竞争法》的保护，不过，要主张驰名商标或知名商品的特有名称或外观，并不是一件容易的事情。

　　2商标是否尚在申请注册中

　　这是前一问题的延续。有些情况下，商标虽然没有核准注册，但可能已经正式提出注册申请。不过，这样的商标有可能因为缺乏显著性、侵犯在先权利等法律障碍，最终没有获得核准注册。

　　最高人民法院认为，法律法规对许可他人使用尚未获得注册的商标未作禁止性规定，商标许可合同当事人对商标应该获得注册亦未有特别约定，一方以许可使用的商标未获得注册构成欺诈为由主张许可合同无效的，不予支持。事实上，目前许多法院已经承认未注册商标可以转让、许可，但如此一来，受让人和被许可人的法律和商业风险就极其巨大，因此，一定要查清楚对方的商标注册情况，当然在签约时也要明确，交易商标必须是有效的注册商标。因为即使商标最终获得核准注册，但从商标提出申请到商标核准注册的过程中，有可能发商标异议，让你疲于奔命。

　　3对方是否有权处置商标权

　　查明商标注册的真实性后，还要了解与你交易的人是否有权利处置这个注册商标，他是不是这个注册商标的权利人(注册人或所有人)，或者经过权利人特别授权的代理人，或者允许转授权的被许可人。如果商标是共有的，他是否经过共有人的同意呢？你可以通过查验商标注册证书、商标转让合同、交易授权书，或者查询商标公告、中国商标网，来了解交易商标的真正权利人是谁，目前谁有权利将商标转让、许可或质押等。

　　4商标注册在何地有效

　　商标权的效力具有地域性，在中国注册的商标只在中国境内有效，在法国注册的商标只在法国境内有效。如想取得中国境内的商标所有权或使用权，那么你必须确认这个商标已经在中国核准注册。如果你想使用这个商标在中国制造商品，同时还要出口到欧洲，那么，这个商标除了在中国需要注册外，还需要在欧洲有关国家也取得商标注册，否则在出口时有可能遇到商标侵权的麻烦。

　　5交易的商标是否与核准注册的商标一致

　　对方商标虽然核准注册了，但拿来交易的商标是否与核准注册的商标一致呢？根据《商标法》第56条，“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”与注册商标不一致的(特别是差异较大的)商标，可能无法享有商标专用权。买来使用不小心标示注册标记的话，还可能构成自行改变注册商标或冒充注册商标的违法行为。

　　6商标指定使用的商品或服务项目有哪些

　　注册商标的专用权以核定使用的商品或服务为限。要查明权利人是否超出核定使用的范围，发放许可或从事转让，因为这可能引发商标侵权等问题，假如别人已经在权利人超出核定使用范围的那些商品或服务上注册了相同或近似的商标。另外，也要查核自己需要使用的产品或业务范围，是否与对方商标注册所指定的商品或服务项目一致，检查对方商标注册与自己业务的契合度，也是非常重要的调查内容。

　　7商标的版权在谁手中

　　目前，商标的构成要素比较丰富，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合。其中的图形、三维标志、声音以及文字(如广告语)，均有可能满足作品的独创性要求，而享有著作权的保护。但是，这些商标的著作权未必就在商标权人手中。比如，根据著作权法的规定，委托他人创作的作品，在未有约定的情形下，其著作权归属于创作人。因此，如果商标权人的商标是委托他人创作的，在没有约定权属的情形下，该商标即使享有著作权，那也是“别人家”的著作权，虽然商标权人可以根据委托创作的目的，继续合法使用其商标，但毕竟权利不圆满而生事端。

　　8商标注册是否满足授权条件

　　商标注册需要满足显著性、非功能性，以及不属于禁用标志、不侵犯他人权利等一系列授权条件，因此，要对交易的商标进行评估，以免将来商标因为违反法律规定，或者侵害他人权利而被宣告无效。比如，商标的显著性较弱对于商标保护的影响十分巨大，显著性较弱的商标容易被他人(包括竞争对手)合理使用，而难以阻止。可见，商标的显著性强弱对于商标的保护范围或独占范围影响甚大。

　　9商标是否变成通用名称

　　根据2013年新《商标法》第49条第2款，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称的，任何单位或者个人均可以向商标局申请撤销该注册商标。事实上，像Escalator(自动扶梯)、Thermos(热水瓶)、Aspirin(阿司匹林)、Nylon(尼龙)，原本都是著名企业的注册商标，后来都成为了相关产品的通用名称。在我国，“优盘”(U盘)、“雪花”(面粉)等商标，都被商评委或人民法院认定为通用名称，丧失了专用权。

　　10是否存在相同或近似的商标

　　如果你通过商标转让、企业并购等方式收购对方商标的所有权，为了避免将来存在相关商业标志导致市场混淆，甚至违反法律强制性规定，需要审核对方是否存在与交易商标有近似等关系的商业标志，并进一步考虑是不是需要把这些相关的防御商标、联合商标等商业标志都一并移转过来。

　　根据《商标法》第42条第2款的规定，“转让注册商标的，商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让。”该条第3款规定：“对容易导致混淆或者有其他不良影响的转让，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由。”可见，与交易商标在相同或类似商品上注册的近似商标，以及在类似商品上注册的相同商标，应当一并转让。这是商标法上的强制性要求，否则转让要遇到法律障碍。

　　11是否存在与交易商标相同的商号或域名

　　为了有效保护商标，有的企业不仅注册了防御商标和联合商标，还把商标与商号(企业名称)、域名保持了一致。虽然你把商标买过来了，但人家还保留了与商标相同的字号或域名，则需要考虑这是你可以接受的结果吗？如果上海米其玩具有限公司将“米其”玩具商标卖给了你，但对方在商标出售后仍然叫做米其玩具公司，终究是一个埋伏的炸弹。想象一下，如果对方还在做玩具，虽然用不了“米其”商标，但在玩具商品或其包装上仍然醒目地打上“米其玩具公司”，消费者会分得很清楚吗？

　　12商标是否存在质押等限制

　　假设一个注册商标已经质押了再转让给你，显然这不是一件好事情。因为一旦该商标所担保的债务不能清偿，质押权人(债权人)有权以该商标专用权折价，或者以拍卖、变卖该商标专用权的价款优先受偿。结果，你花钱买来的商标最终会飞到别人的怀抱。

　　13商标是否存在许可的约束

　　除了商标权质押外，存在商标之上的约束还有已有的许可协议，尤其是独占许可。根据独占许可的特点，除了被许可人以外，商标权利人不得向第三方发放许可，也不能自己使用该商标。如果已经存在独占许可的情形，则不允许你再去向权利人获得第二个商标许可，否则得到的也是不稳定的许可，享有独占许可的被许可人很快就会前来干涉。如果受让的商标已经对外发放过许可，根据“买卖不破租赁”的类似规则，受让人仍然要受到前手许可的拘束，甚至可能出现受让人虽然享有所有权，却无法使用的情形(如第三人享有独占许可)。

　　14商标是否存在争议

　　交易的商标是否存在诸如权属争议、撤销注册或宣告无效等争议？如果存在这些争议，对方将来完全可能失去对交易商标的所有权，甚至交易商标的注册都因撤销或无效而不复存在。值得注意的是，在一些商标合同纠纷案件中，如果没有明确约定，虽然商标注册人未披露商标争议事实，他也不需承担违约责任。

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