干货┃医药行业犯假冒注册商标罪究竟有多严重

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　　今天是一年一度的3・15国际消费者权益日。大家都知道，药的用途是治病救人的。在泰国，制造假药将被判处死刑。假药不但危及他人健康，更有甚者，假药还会致死。因而在医药行业，打击假药成了一项重大改革措施。医药行业如何打击假药？如何捍卫医药行业知识产权呢？ 下面，大掌柜就跟大家分享近期西安中级人民法院审理的一起生产和销售假药案。来看看法官是如何判定医药行业假冒注册商标罪的。

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　　一品标局从西安市中级人民法院获悉，近日审理了两起两起销售假冒注册商标假药案：2014年4月，被告人高丁宇和罪犯胡旭得知西安杨健药业有限公司生产的“香丹清”牌珂妍胶囊销路好，便伙同罪犯赵思博、冉应祥预谋低价购入假冒的“香丹清”牌珂妍胶囊牟利。胡旭、赵思博、冉应祥伙同被告人高丁宇在吴红波、刘辉聘请的技术人员的指导下，包装制作假冒“香丹清”牌珂妍胶囊成品31箱15盒，并贴上由被告人高丁宇提供的四川地区专供的防伪标识。

　　后根据群众举报，被告人高丁宇和罪犯胡旭落网。根据《中华人民共和国刑法》《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》相关规定：法院一审判处被告人种建华犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑九年并处罚金人民币一百万元；被告人张泽安犯生产、销售假冒注册商标罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身并处罚金人民币四千五百万元。

　　什么是假冒注册商标罪？

　　【定义】 违反国家商标管理法规，未经商标注册商所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。 【刑法】 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第二百二十条单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

      【构成要件】 1. 该罪主观方面为故意，且以营利为目的。过失不构成本罪。 2. 该罪侵犯的客体为他人合法的注册商标专用权，以及国家商标管理秩序； 3. 该罪的客观方面为行为人实施了刑法所禁止的假冒商标行为，且情节严重。 4. 该罪的犯罪主体为一般主体和单位，即任何企业事业单位或者个人假冒他人注册商标，情节达到犯罪标准的即构成本罪。

      【立案追诉标准】 根据《立案追诉标准（二）》的相关规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的； （二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的； （三）其他情节严重的情形。 具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的； （二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的； （三）其他情节特别严重的情形。

　　医药行业如何进行商标保护，防止假冒注册商标罪的发生？

　　在发达国家，医药企业是推动加强知识产权保护的主要力量。由于我国医药产业特定的产业结构与相关政策因素，医药企业对商标保护的重视程度远不及发达国家。那么医药行业如何进行商标保护呢？

　　首先必须要理清药品商品名、药品通用名和药品商标的区别

　　药品商品名则是由国家药品监督管理部门批准的特定企业使用的药品专用的商品名称（药品商品名必须在药品注册的同时在药监局登记），但不是所有的药品都能有商品名。根据2006年《国家食品药品监督管理局关于进一步规范药品名称管理的通知》，除新的化学结构、新的活性成份的药物，以及在我国持有化合物专利的药品外，其他品种一律不得使用商品名称。2007年《关于<药品说明书和标签管理规定>有关问题解释的通知》进一步缩小了可以使用商品名称的药物范围，规定只有以下药品可以使用商品名：（一）新化学结构、新活性成份且在保护期、过渡期或者监测期内的药品；（二）在我国具有化合物专利，且该专利在有效期内的药品（但2006年6月1日该规定生效前批准使用的商品名称可以继续使用）。赋予新药或专利药这样的商品名特权是为了鼓励这类药物在中国市场的发展和推广。 根据《商标审查及审理标准》的规定，通用名称是指国家标准、行业标准规定的或约定俗成的名称，即法定的通用名称和约定俗成的通用名称。药品通用名是指药物的有效成分的名称，根据《药品管理法》第50条，列入国家药品标准的药品名称为药品通用名。已经作为药品通用名称的，该名称不得作为药品商标使用。 而药品商标，则包括固定样式的文字或图案，通常文字部分可能与商品名相同。根据《商标法》，自核准注册之日起计算，注册商标的有效期为十年。为了避免商品名与药品商标之间的冲突纠纷（这一现象并不少见），制药企业通常应该在药品注册之前就把商品名注册为商标。

　　其次，要加大新药监测期保护，遏制假冒注册商标罪的发生

       国家食品药品监督管理局根据保护公众健康的要求，可以对批准生产的新药品种设立监测期（不适用于进口药）。监测期自新药批准生产之日起计算，最长不得超过5年。监测期内的新药，国家食品药品监督管理局不批准其他企业生产、改变剂型和进口。事实上这是除常规的知识产权以外，中国向企业提供的另一种市场垄断（排他性）权利。然而，监测期保护不适用于已经在中国获得临床试验申请（Clinical Trial Application，以下简称CTA）的同类药物，也就是说，在新药监测期开始前就已经获得CTA的药物仍可继续生产。由于这一例外，制药企业通常会尽力在第一个新药申请者获得批准前争相申请CTA，以避免被排除在市场之外。

　　最后，树立药品专利保护的意识，大力打击假冒注册商标罪的违法行为

　　目前，我国药品专利保护主要包括：新化合物、新制备方法、新药物制剂、新用途、新天然药物提取物、新生物技术药与基因工程药物及相关技术与方法等。其中新化合物被认为是最能体现产品核心竞争力，这一专利通常包括活性医药成分（Active Pharmaceutical Ingredient, API），能为产品提供最强有力的专利保护（很难被回避，而且在侵权时容易被指证）。然而，由于新化合物专利的申请通常发生在新药漫长研发周期（通常为10年或以上）的早期，在产品上市以后，获得专利保护的期限在理论上大大少于收回投资所需的时间，这就使得专利保护的效用大大降低。因此，树立树立药品专利保护的意识，可以大大降低药品被仿冒，同时也可以有效遏制假冒注册商标罪的发生。

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