李明德：以《民法总则》推动知识产权法修订

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　 ●《民法总则》以列举客体的方式规定知识产权，不仅符合我国已经加入的知识产权国际公约，而且也在一定程度上反映了我国知识产权保护的现状。

　　●但是，《民法总则》第123条对知识产权客体的规定，与相关国际公约的规定存在着一定的差距。与我国知识产权保护的实践相比，也存在着一定的差距。有关商号、制止不正当竞争以及遗传资源、传统知识和民间文艺等内容，有必要通过具体的知识产权法律，例如《著作权法》、《专利法》、《商标法》和《反不正当竞争法》加以明确。

　　《民法总则》第123条规定：“民事主体依法享有知识产权。知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：（一）作品；（二）发明、实用新型、外观设计；（三）商标；（四）地理标志；（五）商业秘密；（六）集成电路布图设计；（七）植物新品种；（八）法律规定的其他客体。”这是《民法总则》中唯一的一个有关知识产权的条文。与1986年的《民法通则》相对比，与国际上公认的知识产权客体相对比，与我国知识产权保护的实践相对比，《民法总则》的“知识产权条款”既具有明显的优点，也具有一些不足之处。

　　比《民法通则》更好地反映了知识产权的特点

　　1986年制定的《民法通则》，于第五章“民事权利”部分专门设立了一个第三节“知识产权”，以四个条文规定了民事主体享有的知识产权，包括著作权、专利权和商标权。《民法总则》虽然只有一个条文，但是却更好地反映了知识产权的特点。

　　《民法通则》，是从权利的角度规定了知识产权。例如，公民、法人享有著作权或者版权，依法享有署名、发表、出版和获得报酬等权利。《民法总则》则是从权利客体的角度规定了民事主体的知识产权。显然，从客体的角度规定知识产权，有利于在必要的时候，对知识产权做出更为宽泛的解释。例如，按照原有的规定，“商标专用权”对应于“注册商标”，以及商标所有人对自己的注册商标所享有的权利，“商标专用权”没有包括对未注册商标的保护。而按照新的规定，民事主体就“商标”享有的专有权利，则不仅包括了注册商标专用权，而且包括了关于未注册商标的权利。《民法总则》以列举客体的方式规定知识产权，不仅符合我国已经加入的知识产权国际公约，而且也在一定程度上反映了我国知识产权保护的现状。

　　以列举客体的方式规定知识产权，也便于我国根据社会经济和科学技术的发展水平，灵活采取对相关客体的保护方式。例如，按照《民法通则》的规定，公民的专利权受到保护。按照我国当时和现在的《专利法》，这里的“专利权”包括发明专利权、实用新型专利权和外观设计专利权。按照《民法总则》的规定，民事主体就发明、实用新型、外观设计享有专有权利。在发明、实用新型和外观设计的保护方面，国际上通常将有关“发明”的权利称之为“专利”，而将有关实用新型和外观设计的权利称之为“证书”。这样，《民法总则》对“发明、实用新型、外观设计”的列举方式，就为我国未来将有关“发明”的权利称之为专利权，而将有关实用新型和外观设计的权利称之为“证书”，留下了空间。

　　《民法通则》还规定了发现权和科技成果权，包括相应的证书和奖金等等。应该说，发现自然界或者人类社会的规律、现象或者其他东西，也属于智力活动成果，应当予以鼓励。然而，发现权是否可以作为一种民事权利，则是值得讨论的。至于科技成果权，则是一个不甚准确的概念。《民法总则》没有规定关于“发现权”和“科技成果权”的保护。

　　对国际公约的参考和不足

　　关于知识产权内容的规定，相关的国际公约都是从客体的角度予以列举的。《民法总则》第123条，显然是在参考了国际公约的基础之上，也以列举客体的方式规定了知识产权的内容。其中的“其他客体”是一个概括性的规定，涵盖了没有列举但是又应当获得保护的智力活动成果。

　　《民法总则》关于“作品”的规定，显然对应于我国《著作权法》规定的“著作权”。然而，按照著作权法体系，除了关于“作品”的著作权，还有关于“表演、录音和广播”的相关权。《民法总则》第123条仅仅列举“作品”，而没有列举“表演、录音、广播”，就不能不说是一个疏漏。

　　《民法总则》关于“商标”的规定，明显优越于《民法通则》的“商标专用权”。按照我国现行的《商标法》，“商标专用权”是对应于“注册商标”的一个术语，只有相关的商标获准注册之后才享有商标专用权。《民法总则》规定的“商标”，则具有非常广泛的含义，既包括了注册商标也包括了未注册商标，既包括了商品商标也包括了服务商标。不过，即使对“商标”做出最为宽泛的解释，恐怕也难以涵盖“商号”或者企业字号。《民法总则》没有明确列举“商号”或者企业字号，就不能说不是一个缺陷。在关于商标、商号的规定方面，《建立世界知识产权组织公约》、《保护工业产权巴黎公约》都是把商标、商号和其他各种商业标记都放在一起规定的。在这方面，我们或许可以将这类客体规定为“商业标识，包括商品商标、服务商标、地理标志和商号”。

　　《民法总则》第123条关于知识产权的客体，没有规定“对制止不正当竞争的保护”。从相关的国际公约来看，对制止不正当竞争的保护，一直属于知识产权的范畴。与国际公约的规定相对应，世界各国的知识产权法律体系，大多由著作权法（版权法）、专利法、商标法和反不正当竞争法构成。在这方面，我国于1993年制定《反不正当竞争法》，也在其中规定了制止仿冒、虚假宣传、商业诋毁和窃取他人商业秘密的内容。《民法总则》第123条没有规定“对制止不正当竞争的保护”，是一个重大的失误。第123条虽然突出列举了地理标志和商业秘密，但是缺失了对商号的保护，以及对虚假宣传和商业诋毁的制止。

　　与我国知识产权保护实践的差距

　　《民法总则》第123条对知识产权客体的规定，不仅与相关国际公约的规定存在着一定的差距，而且与我国知识产权保护的实践相比，也存在着一定的差距。在这方面，最主要的问题之一是没有规定对遗传资源、传统知识和民间文艺的保护。

　　关于“民间文艺”，我国早在1990年制定的《著作权法》中，就在第6条明确规定了对民间文艺的保护，要求国务院另行制定“民间文学艺术作品的保护办法”。2001年修订《著作权法》，仍然保留了这一规定。在此基础之上，国家版权局也几易其稿，起草了《民间文学艺术作品保护条例》，准备提交国务院讨论。除此之外，我国的一些法院已经依据著作权保护的基本原则，审理了一些涉及民间文艺保护的典型案例。

　　关于“遗传资源”，我国于2008年修订《专利法》，在第26条规定，依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。同时，第5条还规定，对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。这两个规定表明，我国已经将遗传资源的保护纳入了《专利法》的范围。下一步应当制定的规则是，如何分配相关发明创造或者专利权所带来的经济利益。

　　在2008年修订《专利法》的时候，还讨论过以相同的方式处理传统知识保护的问题。由于没有达成广泛的社会共识，最终只保留了关于遗传资源的保护方式。不过，以《专利法》或者其他法律保护传统知识，仍然是一个受到广泛关注的问题。在这方面，2011年颁布实施的《非物质文化遗产法》，就在第2条将传统技艺、传统医药、传统历法、传统体育、传统游艺和传统杂技等等，纳入了非物质文化遗产的范围。

　　基于以上的法律规定和相关的论证，在2008年6月由国务院颁布的《国家知识产权战略纲要》中，也在“特定领域知识产权”的标题之下，规定了遗传资源、传统知识和民间文艺的保护。而且，这三项客体的规定，与有关专利、商标、版权、商业秘密的保护是并列在一起的。

　　值得一提的是，当全国人大常委会于2002年决定编纂我国民法典的时候，郑成思教授曾经应邀起草过一个《知识产权编》，共计6章84条。其中的第一章第2条在列举知识产权客体的时候，也列举了遗传资源（生物多样性）、传统知识和民间文艺，与版权、专利和商标等客体并列。郑成思教授还特别指出，就版权、专利和商标等现代知识产权来说，西方发达国家具有更大的优势。但是在遗传资源、传统知识和民间文艺方面，中国和其他发展中国家则具有更大的优势。

　　我国在民间的文学、音乐、戏曲、舞蹈、绘画方面，在汉医药、蒙医药、藏医药、苗医药知识和农林牧渔等知识方面，以及在丰富的人体、动物和植物遗传资源方面，确实具有很大的优势。而充分保护和发挥这些优势资源，也是弘扬传统文化的重要课题。如果在《民法总则》中列举遗传资源、传统知识和民间文艺的保护，一方面会向全世界表明中国在这个问题上的立场，另一方面也显示了中国在知识产权保护上不同于西方发达国家的立场。从这个意义上说，《民法总则》第123条没有做出这方面的规定，不能不说是一个巨大的缺憾。

　　从我国知识产权保护的实践来看，是否需要在《民法总则》第123条中规定“集成电路布图设计”，也是一个值得讨论的问题。对集成电路布图设计的保护，是上个世纪八十年代中期技术发展的产物。在那个时候，美国率先制定了《半导体芯片保护法》（1984年），世界知识产权组织主持制定了《集成电路知识产权条约》（1989年），《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议，1995年）也规定了对集成电路布图设计的保护。与此相应，我国于2000年制定了《集成电路布图设计保护条例》。

　　然而，具有讽刺意味的是，随着技术的进一步发展，尤其是计算机技术的飞速发展，对集成电路布图设计的保护已经失去了意义。例如，美国有关集成电路布图设计的最后一个判决，发生于1992年。自此之后，一直没有发生过有关这个问题的诉讼。中国自2000年制定《集成电路布图设计保护条例》以后，基本没有发生过有关这个问题的诉讼。这表明，即使在《民法总则》中写入“集成电路布图设计”，也仅仅具有文字上的而非实践上的意义。或许，我们在某一个恰当的时机，可以排除对集成电路布图设计的保护，既反映国际社会在这个问题上的现实，又起到引领国际潮流的作用。

　　没有列举的应有内容有待专门立法明确完善

　　综上所述，《民法总则》第123条关于知识产权客体的列举，无论是与相关的国际公约相对比，还是与我国知识产权保护的实践相比对，都存在着一定的差距。但是，这些差距并非不可克服。因为，按照《民法总则》第123条，还有一个概括性的规定，“法律规定的其他客体”。这样，即使某些应当受到保护的智力活动成果没有纳入《民法总则》，例如商号、制止不正当竞争，以及遗传资源、传统知识和民间文艺，我们仍然可以通过具体的知识产权法律，例如《著作权法》、《专利法》、《商标法》和《反不正当竞争法》加以明确。

　　《民法总则》已经通过并将实施。《民法总则》中只有一个有关知识产权的条文，已经成为定局。面对这样的现实，我国知识产权理论界和实务界，应当更多地考虑如何充分利用《民法总则》第123条的规定，尤其是其中的概括性规定，推动知识产权专门法律的修订，推动我国知识产权保护的发展。

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