《商标授权确权司法解释》理解与适用

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　　2016年12月12日，最高人民法院审判委员会第1703次会议讨论通过了最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称《授权确权规定》) 。该于2017年1月11日发布，自2017年3月1日起施行。

　　为便于司法实践中正确理解与适用，本文对《授权确权规定》起草的背景、指导思想和适用中应当注意的问题作如下介绍：

　　一、司法解释的制定背景和过程

　　商标授权确权行政案件是指当事人不服国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商标驳回复审、商标不予注册复审、商标撤销复审、商标无效宣告及无效宣告复审等行政行为，向人民法院提起行政诉讼而形成的案件。此类案件自2001年《中华人民共和国商标法》修正后纳入人民法院司法审查范围。

　　由于商标评审委员会的住所地当时位于北京市第一中级人民法院辖区，此类案件原由北京市第一中级人民法院一审，并由北京市高级人民法院和最高人民法院逐级进行二审和审判监督。2014年11月北京知识产权法院成立后，作为审理此类案件的一审法院承担了相应职能。

　　近年来，商标授权确权案件数量增长迅速。据统计，此类案件自2001年商标法修正后纳入人民法院司法审查范围，从2002年到2009年，北京市第一中级人民法院共审结商标授权确权行政一审案件2624件，而2013年该院受理的一审商标行政案件达到2161件，2014年更是增加到7951件。

　　北京知识产权法院2015年受理一审案件7545件，其中商标授权确权行政案件5501件，约占其一审案件的73% ; 2016年受理商标授权确权行政案件5936件，占其一审案件的71.5% 。此类案件不仅数量大，而且社会关注度高，所涉及的商标法条文众多，对统一法律适用标准提出了很高要求。

　　最高人民法院一贯重视商标授权确权行政案件的审理工作，在2010年发布了《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》( 以下简称2010年《意见》 ，就一些问题的法律适用进行了明确，对司法实践起到了积极的指引作用。《授权确权规定》是在2010年《意见》的基础上，吸收了该意见中的部分重要条文，另针对司法实践中仍然存在的突出问题，在深入调研、多方征求意见的基础上制定的。

　　《授权确权规定》起草过程中，最高人民法院知识产权庭广泛征求了全国人大法工委、国务院法制办、商标局、商标评审委员会以及北京市局级人民法院、北京市第一中级人民法院及北京知识产权法院、最高人民法院各有关部门意见，听取了专家学者、律师、代理人和企业代表等的意见，并于2014年10月15日至11月15日，通过《人民法院报》和中国法院网公开征求意见。在梳理、归纳、吸收这些意见的基础上，对条文草案进行多次修改，并就重点条文再次专门征求全国人大法工委的意见，形成送审稿，经最高人民法院审判委员会讨论通过。

　　二、司法解释的指导思想

　　《授权确权规定》对商标授权确权案件所涉及的重要实体和程序问题均有规定，内容丰富。在起草过程中，始终坚持了如下指导思想：

　　第一，根据商标法的立法本意，厘清法律条文之间界限，准确适用法律。商标授权确权案件涉及商标法众多的条文，应明确各条文的含义，厘清条文之间的界限。

　　第二，倡导诚实信用原则，维护商标申请和授权的良好秩序。商标作为区分商品或者服务来源和承载商品或者服务声誉的标志，是市场主体用以吸引消费者和积累商誉的利器，维护良好秩序对于保护经营者合法权益和消费者利益，以及促进健康有序的市场竞争，至关重要。

　　2013年修正的商标法第七条明确将诚实信用原则作为申请注册和使用商标应遵循的基本原则，《授权确权规定》在对商标法具体条文的适用上充分体现了该立法精神，体现了保护诚实经营、遏制恶意抢注商标的一贯司法导向。

　　第三，强调发挥司法审查功能，加大实质性解决纠纷力度。在目前的法律框架下，商标授权确权案件是作为行政案件审理的，但是由于此类纠纷特别是商标不予注册复审和商标无效纠纷，更多是当事人之间就商标能否获得授权或者是否应当无效而产生的争议，商标评审委员会居中裁决，其性质更类似于准司法裁决而非行使行政职权，因此，商标授权确权行政案件有其不同于一般行政案件的特点。

　　《授权确权规定》在现有法律框架内，充分考虑了此类案件的特点，相关条文设计充分体现发挥司法主导作用、加大司法审查力度、强化实质性解决纠纷、避免程序空转和循环诉讼的总体思路。

　　《授权确权规定》是最高人民法院总结审判实践经验、完善商标授权确权法律适用标准的重要举措。司法解释的施行将有利于进一步形成良好的商标申请和注册秩序，倡导诚实信用、正当竞争的理念，有利于充分发挥商标在创新驱动、提高国际竞争能力、促进经济发展中的积极作用。

　　三、应当注意的问题

　　(一)关于案件类型以及审查范围

　　《授权确权规定》第1条列举了商标授权确权案件的类型。对于“授权确权”的名称是否准确，理论上仍然有一定的争论，但考虑到2008年国家知识产权战略纲要中有改革专利和商标确权授权程序的规定，授权确权在若干正式文件中均有使用，故本规定予以沿用。

　　第2条是关于审查范围的规定。如前所述，商标授权确权行政案件具有不同于一般行政案件的特点。在2013年商标法第三次修正过程中，曾有观点提出将驳回复审之外的授权确权纠纷作为民事诉讼处理，以更好地体现其平等主体之间对抗的争议性质。虽然最终商标法的修改未能采纳该观点，但商标授权确权案件与普通的行政案件存在区别的观念已经在很大程度上得到了接受和支持。

　　《授权确权规定》第2条正是立足于商标授权确权行政案件的特点以及审判实践经验的总结，规定以原告起诉所主张的范围确定法院审查范围为基本原则，但对于原告在商标评审阶段主张过而诉讼中没有主张的事由，如果法院认为商标评审委员会裁决中存在明显不当的，可以依职权进行审查，但是要给予各方当事人发表意见的机会。

　　本条规定贯彻了新修正的行政诉讼法关于合法性审查及有限的合理性审查规定，也反映了对商标授权确权案件具有不同于一般行政案件特点的共识。

　　(二)关于商标法第十条

　　商标法第十条是对不得作为商标使用的标志的规定，主要出于公共政策的考虑，属于商标授权确权审查的绝对事由。商标评审委员会在驳回复审程序中可以依职权进行审查，任何人均可依据该条提出异议或者无效申请，商标局亦可依职权依据该条宣告注册商标无效，且均不受五年期限的限制。《授权确权规定》第3条至第6条分别涉及商标法第十条第一款第（一) 项的与国家名称等“相同或者近似”、第（七) 项“带有欺骗性”、第（八 )项“其他不良影响”以及第二款关于商标中含有地名的理解问题。

　　《授权确权规定》第3条规定，与国家名称等相同或者近似应该理解为商标标志整体上与国家名称等相同或者近似。有观点认为，包含了国家名称的标志均应视为该款所称的与国家名称近似的标志。

　　最高人民法院在涉及中国劲酒商标的行政纠纷案件中指出，如果由于标志中存在的其他组成部分而使得该标志在整体上与国家名称并不构成近似，不宜以该项理由不予注册或者宣告无效。

　　但是不违反第十条第一款第（一 )项并不意味着该标志一定能获得注册，国家名称等作为国家的象征，不应轻易作为商业标记使用，否则容易导致国家名称的滥用、损害国家尊严，故可认定为第十条第一款第（八） 项规定的有其他不良影响的情形。①

　　商标法第十条第一款第（七) 项规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的，不得作为商标使用。在2001年修正的商标法中，相应条款内容为：“夸大宣传并带有欺骗性的”标志，不得作为商标使用。由于该条将夸大宣传亦规定为要件之一，使得实践中对其适用极为有限。

　　2013年修正后的条文更好地反映了该条款禁止具有欺骗性的标志注册和使用的立法目的。由于新法实施后仍然有大量案件需要适用旧法，为保证对法条适用的统一性并更好地实现立法目的，《授权确权规定》第4条规定对2001年商标法第十条第一款第（七) 项采用与现行法相同的理解。

　　值得指出的是，修正后的第十条第一款第(七) 项禁止的“欺骗性标志”，是指使得相关公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志，其仍然是保护公共利益和公共秩序的条款，仅仅与在先商标相冲突、容易导致混淆等并非是该条所要禁止的对象。

　　《授权确权规定》第5条是关于商标法第十条第一款第( 八) 项“其他不良影响”的规定。2010年《意见》第3条规定，“其他不良影响”是与该条中“有害于社会主义道德风尚”相类似的，可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的情形，对于仅损害特定民事权益的，不宜认定属于具有其他不良影响的情形。该意见发布后，对于避免和纠正实践中对其他不良影响不必要的扩张适用起到了很大作用。

　　《授权确权规定》第5条第1款沿用了该规定，强调其他不良影响是指对社会

　　公共利益和公共秩序的不良影响。因为商标法以及《授权确权规定》均是在相关标志能否作为商标注册和使用的背景下来讨论不良影响，如果标志用作商标可能产生不良影响的，即属于本条规定的范围。比如将宗教活动场所的名称等注册为商标的情况，又如前述《授权确权规定》第3条规定的包含有国家名称的标志用作商标的情况。

　　《授权确权规定》第5条第2款规定的将政治、经济、文化、宗教、民族等领域的公众人物姓名作为商标注册的情况亦是如此。该款对于“政治、经济、文化、宗教、民族等领域的列举”与第1款的“社会公共利益和公共秩序”相对应，其所涉及的领域较为宽泛。

　　实践中，确也有将如普京等政治领域公众人物姓名申请注册商标的情形，也有将经济、文化领域的公众人物姓名，前者如“李兴发”案等②，后者如鲁迅、冰心等申请注册的案件，均由于相关公众人物在特定的领域具有影响，且与良好社会公共秩序的维护相关，并不适用仅仅损害特定主体民事权益的情形。

　　《授权确权规定》第6条是关于地名商标的规定。对于由地名与其他要素组成的商标标志，本条规定的判断标准与前述对国家名称等近似的标准相同，即商标标志整体上与地名近似的，适用该款。如果因为有其他要素而使得标志整体上具有了区别于地名的含义，则不应以该款为由予以驳回、不予注册或者宣告无效。

　　需要指出的是，与地名有关的商标标志能否获得注册，除需依据商标法第十条第二款进行审查之外，还可能涉及商标法第十条第一款第（七) 项“带有欺骗性”、第十一条关于显著特征，以及第十六条关于地理标志的规定。

　　其中，第十条第二款是关于地名的特殊规定，而地理标志又是地名中的特定情形，故在适用法律时应考虑：地名构成地理标志的，适用商标法第十六条；县级以上地名或者公众知晓的外国地名，适用第十条第二款；其他并非县级以上地名或者公众熟知的外国地名，或者按照《授权确权规定》第6条规定不属于商标法第十条第二款所指情形的，适用商标法第十条第一款第（七) 项或者第十一条进行审查。

　　(三) 关于立体商标显著特征判断

　　立体商标是2001年修正商标法时增加的可注册商标类型。商标法对立体商标的显著性问题并未作特殊规定，但由于立体商标是比较新的一种商标类型，尤其在以商品自身的形状或者形状的一部分或者商品的包装来申请注册商标的情况下，对该三维标志是否具有显著特征的判断容易引起争议。

　　商品形状具有独特性或者独创性与作为商标所需的显著性之间并非必然等同的关系。

　　商标所需的显著性，是指相关公众能够将该标志理解为指向某个特定的来源，产品通用形状或者常见形状当然不具有上述功能，但即使产品形状具有某种程度的独创性，也不必然意味着相关公众可以将其视为指示来源的标记。

　　目前，实践中对于此类立体商标申请，不能仅仅以其与商品通用形状有区别即认定其具有商标注册所需的显著特征，而要求其通过使用、使相关公众能够将其作为来源标记予以识别才认为具有显著特征。

　　《授权确权规定》第9条基本采用了这种观点，并强调了之所以认为其一般情况下不具有固有显著性，是因为相关公众一般情况下不易将其识别为指示商品来源的标志。实践中商标申请人经常会以该形状为其独创或者最早使用作为其具有显著性的理由，该条第2款明确，该因素并不当然导致其申请标志具有显著特征,仍应当以第1款规定的相关公众能否将其识别为来源标志为判断标准。

　　第3款对于通过使用获得显著特征的标准作了规定。在征求意见稿中对此条设置了两种意见，虽然亦有观点认为不应一概排除商品形状作为立体商标的固有显著性，但综合考虑已有的司法实践以及相关行业中使用立体商标的现状和我国相关公众对立体商标的认识水平等因素，最后采纳了目前的规定。

　　征求意见中亦有建议对商品包装的固有显著性问题在本条一并进行规定，鉴于商品包装与商品形状本身毕竟不同，且关于商品包装是否具有固有显著性的争议较之商品形状问题的争议更大，《授权确权规定》没有将该问题纳入。

　　(四)关于驰名商标保护

　　《授权确权规定》共有四个条文涉及驰名商标保护问题，第12条、第13条分别对商标法第十三条第二款和第三款中的“容易导致混淆”和“误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害”的判断方法和考虑因素等作了规定。

　　第14条涉及特定情况下商标法第十三条和第三十条的转换适用问题。第25条对商标法第四十五条“恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制”中的恶意注册进行了规定。

　　《授权确权规定》第12条列举了判断容易导致混淆的考虑因素，并强调了综合考量的判断方法。容易导致混淆，即混淆可能性的判断是商标法领域的重要问题。

　　商标法在2013年修正之前，虽然没有明确将混淆可能性规定在具体的法律条文中，但这是商标法保护商标区别性基本功能的应有含义。人民法院在司法实践中是通过对商标近似和商品类似这两个概念进行商标法意义上的解释，从而包含了对混淆可能性的判断。

　　比如最高人民法院2002年《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条对商标近似的解释，在“文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似”之外，另有“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”的要求，这是在当时商标法关于侵犯商标权的条款中没有明确规定混淆可能性的情况下，司法解释所作的有益补充。

　　2013年修正的商标法在关于侵害商标权的第五十七条第（二) 项中，在商标近似、商品类似之外明确规定了容易导致混淆的要件，故有必要对之前将混淆可能性纳入商标近似概念的做法进行调整。

　　《授权确权规定》第12条将商标标志的近似程度、商品的类似程度以及请求保护商标的显著性和知名程度、相关公众的注意程度等均作为判断混淆可能性的考虑因素，并且强调这些因素之间可以互相影响。

　　比如，对于完全相同或者高度近似的商标，在商品类别范围上可能放宽；③而如果是在同一类商品上，对近似程度的要求可能降低；在先商标具有较高的知名度和显著性，即使商标本身近似程度弱一些，也可能造成混淆；④相关公众注意程度低的商品，更容易造成混淆等。

　　第1款列举的四项因素是市场环境下消费者是否容易混淆的基本考虑因素；第2款中规定的申请人意图和实际混淆的证据只是参考因素，如果存在该两项因素可以佐证混淆可能性的存在，但缺乏该两项因素不妨碍对混淆可能性的认定。

　　虽然《授权确权规定》第12条针对的是商标法第十三条第二款未注册驰名商标的保护，但事实上，商标法第三十条关于在先注册商标的保护也涉及混淆可能性的判断，第三十二条在先权利中如字号的保护也会涉及这个问题，同样可以参照《授权确权规定》第12条的规定来进行判断。

　　与未注册驰名商标保护的混淆可能性标准不同，已经注册的驰名商标权利人可以依据商标法第十三条第三款的规定禁止他人对不相同或者不相类似商品复制、模仿或者翻译其商标，只要有可能“误导公众，致使驰名商标注册人的利益受到损害”。

　　如何确定驰名商标跨类似商品的保护范围是司法实践中的难点问题，其判断不仅依据法律和司法解释的相关规定，又高度依赖个案事实所反映的具体情况。

　　《授权确权规定》第13条吸收了最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条的标准，即将“误导公众，可能损害驰名商标注册人利益”的标准明确为“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系”，又列举了司法实践中常见的几项考虑因素，同样需要综合考虑相关因素才能得出诉争商标的注册是否误导公众、致使驰名商标注册人的利益可能受到损害的结论。

　　在第(5) 项考虑因素中增加了 “或者其他相关因素”，以表示该条仅为列举，个案中可能有其他相关的考虑因素，也可能不需要考虑该条所列举的某项因素。

　　《授权确权规定》第14条涉及商标法第三十条和第十三条第三款转换适用的问题。商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”

　　该条与第十三条第三款均涉及对在先注册商标的保护，当事人在主张保护时，由于对于商品是否类似可能存在一定的模糊认识，可能认为诉争商标指定使用的商品与其在先商标核定使用商品不构成类似商品，因而以商标法第十三条第三款为依据，主张驰名商标的跨类保护。

　　如果商标评审委员会认为商品属于类似，依照商标法第三十条足以制止诉争商标的注册，则可以转换适用第三十条，而对于引证商标是否构成驰名商标不予认定。

　　最高人民法院在相关案例中已经明确，依据举重以明轻的法律解释规则，第十三条第三款也可以适用于相同类似商品上的保护。⑤如果超过了申请无效的5年期间，当事人主张第十三条保护的，应当按照第十三条进行审理。

　　当然驰名商标所有人超过5年提出无效请求的，还需满足商标法第四十五条关于恶意注册的规定。对于超过5年期间，当事人以第三十条为依据主张驰名商标在相同类似商品上的保护的，是否亦应将法律依据转换为第十三条，目前尚有不同观点，《授权确权规定》对此没有明确。

　　《授权确权规定》第25条规定了判断商标法第四十五条恶意注册时的考虑因素，同时规定“引证商标知名度高，诉争商标申请人没有正当理由的”，即可推定构成恶意注册。

　　恶意注册是法律条文中单独规定的额外条件，需要予以单独判断，而关于推定的规定则在相当大的程度上减轻了权利人举证的负担，体现了对驰名商标加大保护力度的政策导向。

　　(五) 关于商标法第十五条

　　《授权确权规定》第15条、第16条分别涉及商标法第十五条第一款和第二款的内容。关于商标法第十五条第一款的代理人或者代表人，《授权确权规定》沿用了2010年《意见》的规定。其中关于第三款，即与代理人或者代表人有特定关系的人，比如近亲属，或者其担任法定代表人的企业等的抢注，能否适用商标法第十五条第一款有一定的争议。

　　2010年《意见》中已经明确，与代理人或者代表人串通合谋的商标抢注人，可以视为商标法第十五条所规定的代理人或者代表人。因2013年修正的商标法第十五条增加了第二款“合同、业务往来关系或者其他关系”，有意见认为，新的商标法实施后，此种情况应适用第二款处理。但考虑到与代理人、代表人恶意串通的抢注行为，本质上更接近于代理人、代表人的抢注，如果此种情形不能按照商标法第十五条第一款受到规制，将导致该条款极易被规避，明显与诚实信用原则不符。

　　而且适用第十五条第二款要求被代理人、被代表人在先使用商标，第一款则无此要求。

　　法律修改增加第二款规定本意是为了更好地遏制抢注，如果将此种情况转而适用第二款，则可能造成旧法下能够制止的抢注行为，依照新法反而不能制止，不符合法律修改的意图，故《授权确权规定》仍然采用了视为代理人、代表人抢注的观点。商标法第十五条第二款系2013年修改商标法新增加的条款，主要借鉴的是我国台湾地区的立法。

　　《授权确权规定》第16条结合立法意图，并借鉴了台湾地区立法和案例中认可的其他关系，以及司法实践中曾出现的情形，对可以适用该款予以规制的情形进行了列举。

　　商标法第十五条第二款仅要求在先使用，但对使用的规模等均未作要求，其原因即在于当事人之间具有合同、业务往来或者其他关系，这也是该条款与商标法第三十二条“在先使用并有一定影响”的区别所在。

　　故《授权确权规定》第16条列举的几种关系应与合同、业务往来关系类似，申请人因具有所述关系而明知他人商标存在，对该他人负有一定的诚信义务，在他人商标已经在先使用的情况下，不应抢先注册该商标。

　　第16条所列举的第（4 )项系对于曾为达成代理、代表关系进行磋商，而未形成代理、代表关系的情形的规定，也有建议一并纳入商标法第十五条第一款进行规制，但考虑到该种情形下毕竟当事人之间未形成代理代表关系，亦考虑立法机关的意见，《授权确权规定》将其纳入“其他关系”的范畴予以规范。

　　另外，该条仅为例示性的列举，并非穷尽。

　　(六) 关于地理标志

　　《授权确权规定》第17条是关于地理标志的规定。第1款规定对地理标志的保护不限于同类产品。由于地理标志与特定的产品紧密联系，故有观点认为其保护仅限于同类产品。但实际上，如果其他商品与地理标志产品足够类似，将地理标志注册在该产品上仍然有可能导致对该产品的来源、品质产生误认的，仍然可以适用商标法第十六条。

　　比如“杨柳青”案中，二审法院认为杨柳青年画历史悠久，有自身鲜明的特色、独特的风格，并为社会公众知，构成商标法上所称的地理标志。剪纸和年画都是节庆时所使用的商品，两者在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面基本一致，加之杨柳青年画的知名度，将“杨柳青”使用在剪纸商品上容易使相关公众误认为剪纸也来源于天津杨柳青镇，同样违反了商标法第十六条的规定。⑥

　　当然，此处的误导公众与普通商标的来源混淆有所不同，指的是误认为该产品来源于特定地区从而具有特定的品质或其他特征。在集体商标、证明商标与普通的商品商标、服务商标之间能否进行近似性对比的问题上曾经存在不同的认识。

　　有观点认为，地理标志的功能主要在于标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定。而商品商标或者服务商标的主要功能在于区分商品或者服务的来源，与使用该商标的商品是否来源于某地区以及该商品的特定质量、信誉或者其他特征是否主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定并无直接关联。

　　因此，在适用商标法第二十八条对相关商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标进行比较时，不应将具有不同功能的证明商标与商品商标、服务商标进行近似性的比对。

　　而可以进行近似比对的观点则认为，在商标的识别功能、商誉承载功能和品质保障功能上，地理标志集体商标和证明商标与产品商标和服务商标具有同质性，不能因其表现形式的差别将二者割裂成两个不相关的体制。

　　征求意见稿中对此款设置了两种意见，最终《授权确权规定》第17条第2款规定，如果地理标志已经注册为集体商标或者证明商标，则纳入注册商标的保护体系，权利人或者利害关系人可以选择依照商标法第十六条主张地理标志的保护，也可选择依照商标法第三十条、第十三条来主张注册商标、驰名商标的保护，也即采纳了可以对比的意见。

　　(七) 关于在先权利

　　商标法第三十二条关于保护在先权利和禁止抢注他人在先使用并有一定影响的商标的规定，是体现诚实信用原则、遏制恶意抢注的重要法律依据。

　　关于在先权利，《授权确权规定》第18条将其定位为一种开放性的规定，既包括法律有明确规定的在先权利，也包括其他应予保护的合法权益，之后分别用了四个条文对在先著作权、姓名权、字号权益以及角色形象、作品名称以及角色名称的保护进行了规定。

　　第18条另明确了判断是否损害在先权利的时间点一般为诉争商标申请日，但在诉争商标核准注册时在先权利已不存在的，则权利冲突的障碍已经消除，故不因之前存在在先权利而影响诉争商标的注册。

　　1. 在先著作权

　　在先著作权是商标法第三十二条规定的在先权利之一。近年来，对在先商标标志主张著作权的案件增多，引发较多争议，主要集中在权属认定标准上。

　　《授权确权规定》第19条第1款一般性地规定，主张在先著作权的，应该按照著作权法的相关规定，对于所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者利害关系人以及诉争商标标志申请注册是否构成对著作权的侵害进行判断。

　　第2款参考了最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条，规定设计底稿等可以作为证明著作权归属的证据，结合对商标标志主张著作权案件的特点，对著作权登记证书作了限定，即只有在诉争商标申请日之前的著作权登记证书才具有初步证明的效力。

　　第3款则明确了在先商标注册证、商标公告可以作为确定利害关系人的初步证据。关于商标注册证或者商标公告在权属问题上的证明效力问题，有一种观点认为，商标公告和商标注册证载明的商标申请人及商标注册人的信息仅仅表明注册商标权的归属，其不属于著作权法意义上在作品中表明作者身份的署名行为，且商标权人与著作权人有不一致的情况，故仅依据商标注册证、商标公告不能用来证明商标标志著作权的归属。这种观点有一定的合理性，但根据商标法的规定，有权主张著作权的不仅包括著作权人，还包括利害关系人。

　　在先的注册商标经过公告，在没有相反证据的情况下，应当认为其是合法取得的，不侵犯他人著作权。在这个前提下，其商标标志可能有如下来源：自行创作、委托创作、许可、受让。

　　在创作和受让情况下，商标权人享有著作权。在委托创作的情况下，委托人即在先商标申请人可以依照合同约定享有著作权，如果合同没有约定，则其有权在约定的范围内或者委托创作的目的范围内使用作品。

　　考虑到商标的特性，应认为除非合同中有相反约定，在先商标申请人对于将该标志作为商标注册和使用享有专有权，其可作为利害关系人来主张权利。许可使用的情况下商标申请人作为被许可人亦是有权主张著作权的利害关系人。

　　当然，商标申请人也可以提供该条第2款规定的如设计底稿、取得权利的合同等证据证明其为著作权人。这种初步证据加上反证的方式符合著作权法对于权属问题的通常证明标准。

　　另一方面，如果在后的商标申请人并非抄袭在先商标标志，而是有其他来源，其也很容易举出反证。

　　值得注意的是，权属问题只是主张在先著作权要解决的问题之一，其他如是否构成著作权法意义上的作品、是否在著作权保护期、诉争商标与其作品是否构成实质性近似等，都需要根据著作权法的相关规定一一进行判断，并且著作权法意义上实质性近似的判断与商标法领域的近似判断并非同一概念。

　　2 . 在先姓名权

　　《授权确权规定》第20条是关于在先姓名权的规定。实践中经常出现将名人姓名注册为商标的案件，除前述不良影响条款中涉及的政治等领域公众人物姓名外，比较多的是体育、娱乐等领域的名人姓名。

　　姓名权是民法通则明确规定的一项权利，反不正当竞争法第五条第（三）项亦规定，经营者不得擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。

　　最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第6条第2款规定，在商品经营中使用的自然人的姓名，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三 )项规定的“姓名”。

　　具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“姓名”。该规定是从禁止仿冒的角度，对从事商品经营、具有商品来源标识意义的姓名的保护。

　　民法通则保护的姓名权和反不正当竞争法对经营者姓名提供的保护可能会发生竞合，当事人可以自主选择。

　　虽然姓名权是重要的人身权利，但其所包含的财产利益日益受到关注并在法律层面得到认可，比如侵权责任法第二十条规定，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此造成的损失赔偿。

　　该条一般被认为明确承认了人格权中所蕴含的财产利益。《授权确权规定》第20条第1款从“相关公众认为商标标志指代了该自然人，容易认为标记有该商标的商品系经过该自然人许可或者与该自然人存在特定联系”的角度，认定了对姓名权的损害。

　　对于实践中出现的并非以自然人的户籍姓名，而是以笔名、艺名、译名等特定名称来主张姓名权的，该条第2款规定，如果该特定名称具有一定的知名度，与该自然人建立了稳定的对应关系，相关公众以其指代该自然人的，人民法院应当予以支持，并依照第1款规定判断诉争商标的申请是否对其构成损害。⑦

　　3 . 在先字号权益

　　《授权确权规定》第21条是关于在先字号保护的规定。民法通则规定了企业名称权，对字号并未有明确规定。字号是企业名称中主要起识别作用的部分，容易与商标产生冲突。

　　最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第6条明确，具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三 项规定的企业名称。

　　《授权确权规定》第21条第1款沿用了上述司法解释规定的条件，并规定以相关公众容易造成混淆误认为判断是否侵害字号权益的标准。第2款规定，对于已经具有一定的市场知名度、与企业建立起稳定对应关系的企业名称简称，可以作为在先权利受到保护。实践中企业名称简称受到保护的例子如“山起”案、⑧“广本”案等。⑨

　　4 . 角色形象、作品名称以及角色名称

　　《授权确权规定》第22条是关于角色形象、角色名称、作品名称等的规定。第1款涉及的角色形象尤其是虚拟形象有很多可以作为美术作品来进行保护，是著作权法所保护的一种作品类型，属于法律有明确规定的在先权利。

　　当事人对其主张在先著作权的，按照前述《授权确权规定》第19条，依照著作权法对相关问题进行审查。第2款规定的作品名称和角色名称，按照我国著作权法的规定，通常不能受到著作权法的保护，但是对于具有较高知名度的作品名称、角色名称而言，其知名度会带来相应的商业价值，权利人可以自行使用或者许可他人使用，构成可受保护的一种合法权益。

　　如果他人未经许可将上述作品名称、角色名称等作为商标使用在相关商品上，容易使相关公众误认为该商品获得了权利人的许可或者与其有特定联系，会损害相关权利人自行或者许可他人对其进行商业利用的权利，权利人可以依据商标法第三十二条对该商标提出异议、无效申请。

　　司法实践中已经对如“邦德007”、⑩“功夫熊猫”⑪等知名的作品名称或者角色名称给予了保护，取得了良好的社会效果。但在具体的适用标准上，由于法律规定尚不明确，也导致司法践中适用标准的不统一。比如早期有通过商标法其他条款如第十条第一款第（八 项“其他不良影响”给予保护的，如“哈利• 波特”系列案。⑫

　　《授权确权规定》第22条是在总结实践经验并充分征求意见的基础上进行的规定，从利益平衡的角度，对此类合法利益进行保护，并根据我国的立法情况，将法律适用的标准确定在现行法律的框架下,明确其属于商标法第三十二条规定的在先权利。

　　且考虑既对其进行保护，又要有所限制，由于此项权益产生的基础是作品名称、作品中的角色名称，故将所提供的保护限于作品的著作权保护期之内。既考虑到对合法权益进行保护，防止不正当占用他人的经营成果，也要避免损害社会公众对社会公共文化资源的正当使用。

　　据了解，北京市高级人民法院目前对涉及此类问题的案件有事先报备的要求，便于了解情况和统一掌握保护的尺度和条件。最高人民法院也会以适当方式对此类案件予以关注。 

　　(八) 关于在先使用并有一定影响的商标

　　《授权确权规定》第23条是关于商标法第三十二条“不得以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”的规定。我国商标法采取注册制原则，对未注册商标仅提供有限的保护，且需满足一定条件。

　　除了前述关于未注册驰名商标以及商标法第十五条禁止有代理、代表等特定关系的人抢注外，商标法第三十二条关于在先使用并有一定影响是对未注册商标进行保护的重要条款。

　　之所以要求有一定影响，是考虑到这种情况下的未注册商标已经在相关公众中实际发挥了识别商品来源的作用，他人未经许可申请注册是一种有违诚实信用原则的抢注行为，而且容易造成相关公众的混淆误认。

　　故关于该条中不正当手段的理解，应结合其立法目的来看，本质上指的是商标申请人占用他人在先使用商标商誉的恶意。2010年《意见》对不正当手段界定为：“如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段。”

　　而《授权确权规定》第23条第1款则规定，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成以不正当手段抢先注册。但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外。将他人商标具有一定影响作为推定恶意的证据，允许商标申请人举证以推翻。这也是对司法实践中经验的总结，使得相关规定更为完善。⑬

　　(九)关于其他不正当手段

　　《授权确权规定》第24条是对商标法第四十四条第一款“其他不正当手段”的规定，主要应考虑是否扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益，不适用于仅损害特定民事权益的情形。

　　该条款内容基本与2010年《意见》相关内容没有实质差异。实践中相关法院根据上述规定的精神，将“没有真实使用目的，大量抢注他人在先有一定知名度的商标”的行为界定为扰乱商标注册秩序，从而适用商标法第四十四条所规定的不正当手段予以规制。

　　较早的案例如“蜡笔小新”案，⑭最高人民法院在“海棠湾”案中亦予以确认。⑮北京市高级人民法院在“清样”案中认为，该立法精神应当贯穿于商标申请审查、核准及撤销程序的始终，故商标异议复审案件亦可参照适用2001年商标法第四十一条第一款（即2013年商标法第四十四条第一款）的规定。⑯

　　由于商标抢注是近年来我国商标法实践中引起较大关注的现象，最高人民法院在相关司法政策中也一贯强调要用足用好现行法律，遏制恶意抢注。《授权确权规定》曾设想将该情形纳入司法解释的范畴，征求意见稿第3条曾规定：“商标注册人明显缺乏真实使用意图，大量申请注册与他人有一定知名度的商标、有一定知名度的地名相同或者近似的商标，或者缺乏正当理由申请大量商标，商标评审委员会适用商标法第四条、第四十四条规定不予注册或者宣告无效的，人民法院予以支持。”

　　但由于尚难以统一意见，且对如“大量”等要件的规定难以量化和确定化，作为司法解释规定条件尚不成熟，最终未能纳入，但实践中仍然可以进一步探索和完善适用条件。

　　(十)关于商标使用

　　《授权确权规定》第26条对商标使用分四款作了规定，分别规定了使用的主体、未改变注册商标显著特征的使用、未发挥识别作用的使用，以及没有使用的正当理由。前三款情形所作出的规定，均是基于使得商标真正发挥识别商品或者服务来源的基本功能的考虑。

　　2013年修正的商标法，将此前商标法实施条例中第三条关于商标使用的含义纳入法律的条文中予以规范，以商标法第四十八条的规定，明确了商标使用的含义，商标法第四十九条对商标使用作为维持注册商标有效的条件进行了强调。

　　《授权确权规定》第26条的规定基本来源于2010年《意见》，可见最高人民法院对商标使用实质的强调是一以贯之的，也是符合商标法的立法意图的。

　　该条第4款的“正当理由”，因2014年修改的商标法实施条例第六十七条已经明确规定了正当理由包括不可抗力、政策性限制、破产清算和其他不可归责于商标注册人的正当事由，故重复的部分不再规定。

　　(十一) 若干程序问题

　　《授权确权规定》第27条至第30条对商标授权确权案件中的若干程序问题作了规定，包括对违反法定程序的理解、情势变更的适用、一事不再理问题以及循环诉讼问题。

　　第27条是关于违反法定程序的规定。行政诉讼法第七十四条第一款第（二) 项的规定，行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。

　　商标授权确权行政案件审判实践中，对商标评审委员会行政行为在程序上的问题区分为程序瑕疵和程序违法，基本认为前者比较轻微，对当事人权利不产生实际影响，不足以导致行政行为的撤销，契合上述行政诉讼法规定的精神。

　　《授权确权规定》第27条亦遵循上述精神，列举了实践中出现的、认为属于违反法定程序、应当撤销商标评审委员会行政行为并判决其重新作出行政行为的三种具体情形，并以第（四) 项的“其他”进行兜底。

　　《授权确权规定》第28条是关于所谓情势变更的规定。情势变更本为合同法中的术语，在商标授权确权案件中借用该术语指代该条所述情况，即原本作为注册障碍的事由不复存在，如引证商标被撤销或者无效等，此时如果不考虑新的事实，仅以商标评审委员会根据其作出裁决当时的事实所作判断并无不当为由维持其行政行为，既不利于实质性解决纠纷，容易造成程序循环，增加当事人和相关行政、司法机关负担，又可能导致诉争商标申请人或者注册人丧失救济途径，对其不公平。

　　最高人民法院在“ADVENT”案件中提出可以依据变化后的事实作出判断，⑰商标评审委员会也接受了这一观点，并在有些案件中尝试主动撤回原裁决，重新作出裁决。

　　《授权确权规定》第29条是对所谓一事不再理的规定。实践中对于相同的事实和理由有不同的把握，该条第1款采用了相对较严格的标准，即并非只要有不同的证据就可以再次提出评审申请，而要求新提出的证据是新发现的证据，或者在原行政程序中因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的。

　　最高人民法院在“采乐”等案件中采用了该标准，⑱该判决书陈述了如下理由：如果将本可以在以前的行政程序中提交的证据作为新证据接受，就会使法律对启动行政程序事由的限制形同虚设，不利于形成稳定的法律秩序。

　　第2款是对一事不再理的例外规定。商标法实施条例第六十二条仅规定了一种例外：经不予注册复审程序予以核准注册后向商标评审委员会提起宣告注册商标无效的除外。本条第2款补充了两种情形，即驳回复审程序中对引证商标与诉争商标是否构成商标法第三十条所指情形的认定，因引证商标权利人未参与该程序，对该权利人不产生一事不再理的阻碍效果。

　　因受制于目前行政诉讼的框架，人民法院无法在行政诉讼中直接认定商标的效力，只能判令商标评审委员会重新作出裁决，当事人对商标评审委员会所作裁决可能再次提起行政诉讼，导致循环诉讼的出现，影响授权确权效率。

　　尤其是商标评审委员会完全依据人民法院生效裁判的事实和理由重新作出的裁决，其事实上是执行法院生效判决的行为，并没有自由裁量的空间，属于最高人民法院《关于适用< 中华人民共和国行政诉讼法 > 若干问题的解释》第3条第1款第（9 ) 项“诉讼标的已为生效裁判所羁束的”情形，应当不予受理或者驳回起诉。

　　故《授权确权规定》第30条规定，人民法院生效裁判对于相关事实和法律适用已作出明确认定，当事人对于商标评审委员会依据该生效裁判重新作出的裁决提起诉讼的，人民法院依法裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。当然，如果商标评审委员会所做裁决引人了新的事实或者理由，则不适用该条。

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