循环诉讼?一个商标行政确权案件的怪胎!

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　　这段时间，满屏皆是TPP。

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　　其实，当年为了加入WTO，我们也做了不少妥协，其中之一就是贯彻了司法最终裁决的“普世制度”，比如商标确权案件中，法院对商标局的行政裁决有最终审查权。

　　然而，行政诉讼法的“现实国情”，司法审查只能就合法性，而不是合理性进行审查。基于行政诉讼合法性审查的基本原则，司法权无权变更行政权所作出的行政裁决，即使法院认为行政机关的裁决违法，也只能撤销其裁决，由行政机关重新作出新的行政裁决。

　　于是，就产生一个商标行政确权案件的怪胎——循环诉讼。也就是说，对于重新作出的行政裁决，行政裁决不利的一方当事人可以再次就行政裁决提起诉讼，法院就要再次司法审查。

　　据统计，自从2005年8月出现第一起循环诉讼，到目前为止已经有十多件。

　　循环诉讼严重损害了司法权威性，让“终审不终”，造成案件久拖不决，浪费司法资源，为恶意当事人不正当竞争行为创造机会。

　　问题是，应如何辨别循环诉讼，以及如何应对循环诉讼?

　　如何辨别循环诉讼

　　不得不承认，当前很多行政裁决文书极其不规范，裁决理由简单、粗暴，条文引用缺乏说理。这既有行政案件裁决量过大的原因，也有行政机关审查人员法律素养相对不高的因素。

　　这就产生了所谓的真假循环诉讼问题。在此，暂举两种典型情形。

　　第一种最为常见，原始行政裁决书经常会作出类似这样的认定：“在违反原第二十八条的情况下，已无根据第十三条认定驰名商标之必要，亦不再依据三十一条关于‘不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标’之规定进行评审。”

　　有的当事人就认为，既然重新作出的裁定仅对违反第二十八条进行裁定，那么对引证商标是否构成驰名商标及在先使用并有一定影响的商标，还应该进行评审。由此再次提起诉讼。

　　其实，当事人忽视了第三十条、十三条、三十二条之间的关系。

　　商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”

　　第十三条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”

　　第三十二条规定：“申请商标注册……也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”

　　由此可见，对于引证商标和诉争商标，如果依据三十条已认定是否构成近似，自然就不存在第十三条“容易导致混淆”的情况。与此同时，由于引证商标已注册，更不存在三十一条“抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。

　　当然，对于引证商标与诉争商标，依据三十条不构成类似商品，则需要根据第十三条三款认定已注册驰名商标的可能。

　　还存在另外一种情形，就是初始行政裁决因违反法定程序被撤销，对于重新作出的行政裁决，如果当事人再次就实体问题提起诉讼，能否构成循环诉讼。

　　例如，被称为“国内立体商标争议第一案”的雀巢公司“方型瓶”立体商标争议案中，2010年7月，商评委对味事达公司对立体商标的争议裁定申请作出裁定，维持了争议商标注册。味事达公司不服，向北京市一中院提起行政诉讼。2010年12月，一审法院判决认定，商评委作出的裁定审查程序违法，判令商评委就方型瓶商标争议重新作出裁定。雀巢公司不服一审判决，向广东省高级法院上诉。2010年11月17日，广东省高级人民法院终审维持原判。2011年8月，商评委在纠正程序错误的基础上，作出重审争议裁定，仍维持争议商标注册。味事达公司由此再次将商评委起诉到北京市一中院。

　　实际上，对于程序原因发生重审的案件，对实体问题进行了审理，不能简单认定属于循环诉讼。

　　如何处理循环诉讼

　　目前可以有几种解决方案：

　　一是将商标确权程序视为民事诉讼程序。一旦视为民事诉讼程序，司法机关就可以直接宣告商标效力。然而，一旦商标确权程序视为民事程序，即意味着部门权力的重新分配，这在现实国情下很难实现。其实，在专利法第三次修改中，曾规定“对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院提出上诉。”然而，最终该条文从草案中删除，这不能不说令人遗憾。

　　二是限制当事人诉权。即把商评委重新作出的裁决视为执行法院判决，而非一种新的行政裁决。比如最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定(征求意见稿)第二十九条规定，人民法院生效裁判对于相关事实和法律适用已作出明确认定，当事人对于商标评审委员会依据该生效裁判重新作出的裁决提起诉讼的，人民法院依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十四条第一款第(十)项的规定裁定不予受理;已经受理的，裁定驳回起诉。

　　三是加强判决文书的说理。很多循环诉讼提起原因不在于当事人恶意找事，而是认为司法机关对争议事由审查不够，没有全面审查涉及的所有诉求事由。因此，应当在裁决文书尽量全面阐述涉及法条事由，即使这样事由在之前程序未必涉及。比如，在中国篮协与武汉南山公司的“CBA”商标案件中，最高院在再审中认为当事人当初未提及十条一款八项，因此主张不成立，但仍然对该条进行有效评述。这样，即使再审败诉，当事人可以以新事由提起程序，从而节省司法资源。

　　循环诉讼涉及司法权与行政权的内在较力，因复杂的体制因素产生，在知识产权专门法院成立的背景下，不应再成为难以克服的痼疾。

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