营销神话，一年13亿销量，如今却被驳回商标，脑

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　　近日，有一则关于“脑白金”商标被驳回的案例，引起了大众的关注。因认为不符合商标法的相关规定，脑白金商标在第5类的驳回复审未通过，申请人是上海黄金搭档生物科技有限公司。

　　商标局给出驳回复审的理由是：脑白金使用在申请商标指定的人用药、药用胶囊等商品上容易被相关公众认知为系对商品疗效及作用部位等功能特点的直接描述，缺乏注册商标应有的显著特征。同时申请人提交的证据均指向其商标在非医用营养品上的使用，不足以证明申请商标在本案指定的人用药等商品上经使用已与其形成对应关系，取得注册商标应有的显著特征。

　　换句话说，脑白金只是一款保健品，但在商标取名上出现了“脑”这样的直接部位描述，缺乏了商标注册的显著性，且申请公司提供的相关证据，不足以证明脑白金的保健品功效与其名字能够形成对应关系，因此被驳回了。

　　此次被驳回的脑白金注册类别为第5类，具体内容包括了维生素制剂；洋参冲剂；人用药；药用胶囊；片剂；药制糖果；医用营养品；营养补充剂；卵磷脂膳食补充剂；蛋白质膳食补充剂；婴儿食品；矿物质食品补充剂等。

　　其实，脑白金已经于2010年被国家工商总局认定为驰名商标，享受跨类保护的权利。

　　而此次被驳回复审，也是给所有企业一个警醒，千万不要以为商标注册成功就可以高枕无忧了。通过查询，注册“脑白金”商标的，不仅仅只有其公司上海黄金搭档生物科技有限公司一家：

　　而这些商标申请，也有很多都被驳回了，其中许多都被驳回了，也有关于商标显著性不足的缘故。

　　那么，究竟什么商标显著性是什么意思呢？

　　商标所具有的区分不同经营者提供的商品或服务来源的属性，就是商标显著性。显著性是商标的灵魂！

　　一、商标显著性从无到有

　　商标显著性依取得方式不同，可分为固有的显著性和获得的显著性。一般来说，臆造商标、任意商标和暗示性商标具有固有的显著性，可以直接获准注册，描述性商标则需要通过使用获得第二含义后才能获准注册。

　　如日前火热的“十万个为什么”商标事件来看，其字面直接描述了商品的功能特点等，属于缺乏显著性的商标，所以被商标局、商标评审委员会先后驳回。

　　从企业的角度，要获得商标专用权保护，必须也只能从商标显著性上下功夫，商标曾经被驳回或复审理由不成立，不代表将来的特定阶段仍然被驳回或复审理由不成立，如“澳门豆捞”餐饮服务商标的获权和维权过程，其获权即经历多年数次驳回，后复审最终获权，复审的主要事实和理由就是对涉案商标的长期使用和广泛使用，通过使用取得商标显著性，获得注册。“十万个为什么”等缺乏显著性的商标，理论上也可以通过《商标法》第十一条第二款的例外情形，通过使用使其商标显著性从无到有，得到保护。

　　二、商标显著性从有到无

　　商标获权以后，使用行为就显得格外重要，决策者和管理者稍有疏忽，即可能导致商标显著性从有到无，退化为商品或服务的通用名称。

　　从新浪“拍客”商标案看，该商标2007年注册时具有一定的显著性，但并非商标权人独创，而是网民智慧的结晶，由于网民普遍使用该词汇，导致该词汇商标显著性明显减弱，直至认定“拍客”为通用名称，他人使用通用名称的行为，不会造成相关公众混淆，不应认定为侵犯商标权。“通用名称”事件近年来屡见不鲜，如“优盘”移动硬盘、“解百纳”红酒、“酸酸乳”乳酸菌饮料等，这些涉及商品“通用名称”的商标纠纷，往往涉及整个行业的发展秩序，一旦被认定为商品的通用名称，则意味着商标的灵魂——显著性已丧失。

　　三、商标显著性有无模糊、逐渐淡化

　　只有在起到区分商品或服务来源、彰显商标使用人个性等基本功能时，商标才具有生命力。然而，随意使用甚至放任使用已注册商标，注册商标在市场中逐渐丧失基本功能，让消费者“傻傻分不清”，最终必将演变为行业通用名称，给注册商标带来“灾难性”的后果。

　　譬如，一次性小型取暖贴与“暖宝宝”商标、雪地靴与“UGG”商标、彩色隐形眼镜与“美瞳”商标、网络搜索引擎服务与“百度”商标等，他们无不经历着惊心动魄的淡化与反淡化、淘汰与反淘汰的“斗争”，尽管有的淡化是市场所为，如“暖宝宝”和“UGG”；有的淡化是商标权人放任，如“美瞳”；而有的淡化行为甚至是权利人主动所为，如“百度一下”。

　　四、商标显著性从有到无再到有

　　商标显著性从无到有和从有到无，都是普通商标获权或维权原则的例外，而商标显著性从有到无再到有则尤为不寻常。

　　“JEEP”商标的显著性就经历了从有到无再到有的动态变化过程，堪称经典。1941年以“JEEP”命名的越野汽车诞生，1950年在美国成为注册商标。在中国，“JEEP”商标1989年经部分驳回后在童车商品上获准注册，1997年在汽车商品上获准注册。期间，“JEEP”商标经历了“生生死死”，其商标显著性也一直在动态演变，尤其在“JEEP”沦为越野汽车通用名称后，其商标权人及时调整商标战略、使用策略，通过刊登维权声明、举办推广活动、突出商标使用、推出越野车代称等各种方式方法引导媒体和社会大众，使“JEEP”在汽车商品上又逐渐恢复了较强的显著性，越野车逐渐被市场及公众称为SUV，而不再是“JEEP”车。

　　五、商标显著性面临的风险与应对

　　《商标法》49条第二款中任何单位或个人均可向商标局申请撤销已成为“通用名称”的注册商标，其立法目的在于避免商标权人怠于行使自己的权利在其注册商标沦为商品“通用名称”后仍旧获得垄断利益，从而能保护同行业其他商家的利益及消费者通过该注册商标识别商品来源的权利。

　　无论是缺乏显著性的“十万个为什么”商标，或是丧失显著性的“拍客”商标，商标运营决策者正确运用商标战略，合理使用商标行为，都显得举足轻重。作为商标权人，按照核定商品服务项目、核定商标标识规范使用注册商标，是最基本的前提。当商标权人发现他人弱化其商标显著性时，应在第一时间制止，并在媒体上严正声明，广而告之，使他人不敢再有这样的行为；发现他人弱化其商标行为情节严重的，及时寻求司法途径救济，要求对方停止侵权、赔偿损并刊登致歉声明等。

　　六、得显著性者得天下

　　显著性是商标的灵魂，显著性贯穿了商标权的产生、保护和消亡整个过程，居于商标权的核心地位，就商标而言，得显著性者得天下，反之亦然。同时，商标显著性不是静态不变的，它随着商标的被使用，从无到有，由弱到强，从有到无，由强及弱，乃至逐渐淡化，当然也可以失而复得。总之，商标显著性一直处于动态演变的过程中，随商标权人使用行为的变化而变化。

　　随着企业不断发展，商标的显著性也会随之发生，企业人要实时更近，避免造成不必要的纠纷。

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