商标法论文三十八：诚实信用原则”在商标法中

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　　Haupt”商标（以下简称“争议商标”）由深圳市辉锐实业有限公司（以下简称“被申请人”）于1996年11月18日申请注册，1997年11月14日被国家工商总局商标局核准注册，注册号：1127045。申请人金丰利超硬刃具（深圳）有限公司（以下简称“申请人”）以被申请人的法定代表人原系申请人公司的报关员，争议商标是被申请人以不正当手段取得注册、违反诚实信用原则为由向国家工商总局商标评审委员会提出了撤销注册不当商标申请。商评委经审理认为，被申请人的法定代表人曾经是申请人的工作人员，在离开申请人后生产同类产品——硬质合金圆锯片，其在明知“Haupt”是申请人在先设计、使用的商标的情况下，仍在锯片（机器零件）等商品上申请注册争议商标，被申请人的行为违反了诚实信用原则，属于以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为。

       依据《中华人民共和国商标法》第四十一条第一款、第四十三条之规定，商评委裁定：申请人对被申请人注册的第1127045号“Haupt”商标所提争议理由成立，该商标注册予以撤销。从商标评审委员会裁定该商标争议案件的适用法律来看，商标评审委员会适用的是我国现行《商标法》第四十一条第一款的“以不正当手段取得注册”实体性法律并引用了世界各国民法的第一原则“诚实信用原则”，并且是以违反诚实信用原则作为认定“不正当手段”的必要条件。但是纵观我国现行的《商标法》，在总则和分论中都没有明确体现“诚实信用原则”，只是隐晦地体现于《商标法》第十三条、第十五条和第三十一条和第四十一条的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”和国家工商总局商标局和商标评审委员会颁布实施的《商标审理标准》之中。且本案中商标评审委员会在认定被申请人的行为违反“诚实信用原则”最重要的依据是《商标审理标准》中“‘以不正当手段取得注册’是指以进行不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册的行为。在《商标法》第十三条、第十五条、第三十一条等条款规定的情形之外，确有充分证据证明系争商标注册人明知或者应知为他人在先使用的商标而申请注册，其行为违反了诚实信用原则，损害了他人的合法权益，损害了公平竞争的市场秩序，系争商标应当不予核准注册或者予以撤销”的规定，但《商标审理标准》仅仅是行政规章，不能上升到法律的位置，也不能作为申请人提出申请的法律依据，因此商评委在裁定中都没有引用该《商标审理标准》的规定，而是一言蔽之于“诚实信用原则”之中。纵然我们为商评委认定被申请人的行为违反诚实信用原则，做出争议商标予以撤销的决定而拍手称快，但我们也要知道商标评审委员会做出这样的决定并不容易，因为这不仅需要商标评审委员会的审查官员们有良好的辨析法理的法律职业素养，更需要有大胆适用法律原则的勇气。作为一个法律人士都知道，在具体个案中适用法律原则性规定裁定一个具体的案件并不容易。因为“法律原则”是法律的精髓和灵魂,它以其伦理性论证着法律的正当性,又以其抽象性而涵盖了具体的规范与概念。然而法律原则在司法场合究竟如何适用,受到诸多因素的影响，不仅需要司法者做出正确的价值判断，更需要执法者具有极高的法律职业素养。

       为此，有人专门为“法律原则”的适用给出了指导性的意见：（1）“穷尽法律规则，方得适用法律原则”；（2）“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义”；（3）“若无更强理由，不适用法律原则”。因此，笔者依然觉得应当将“诚实信用原则”在《商标法》的总则和分论之中加以体现，如果仅仅是一个个案的处理结果，对以后发生的类似案件并没有法律适用性，因为我国不是判例法国家，而且也需要为后来的权利人行使权利和行政机关裁决案件提供确实可行的法律依据。笔者建议如下：
　　一、应当明确将“诚信信用原则”写入《商标法》的总则之中。《商标法》也是民事法规的一个特别法，因此民事法规的第一原则和帝王原则——诚实信用原则也应当在《商标法》中得以体现。不仅理论上如此，而且“诚信信用原则”已经在众多的特别法中得以体现，例如《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国担保法》第三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国保险法》第五条，因此可以将且应当将“诚实信用原则”写入《商标法》的总则之中，使之成为商标申请人、商标审查官员、市场竞争主体确立商标权、行使商标权的第一原则和首要行为依据，恢复《商标法》作为私法的身份。
　　二、明确“不正当手段取得注册行为”的实体法地位，使“诚实信用原则”在《商标法》分论中得以完全体现，可能的情况下可以列举哪些行为是“不正当手段”。正如笔者前文所述，虽然本案中申请人的权益受到了保护，但笔者仍然认为“诚信（实）信用原则”在分论中体现得过于隐晦以至于缺乏操作性。我们完全可以设想：如果本案申请人是在争议商标的初审公告期内监测到了“haupt”商标的初审公告信息，申请人该怎么办？提出异议申请么？显然不是件容易的事！依据《商标法》第四十一条的规定，以“不正当手段取得注册的”为由撤销商标只能是已经核准注册的商标而不能是初步审定期内的商标。申请人将面临的一个困境就是：翻遍现行《商标法》的所有规定却找不到一个正确的法律依据！因为如果申请人依据《商标法》第十三条、第十五条和第三十一条的规定都会因为不满足其中的某些要件而不能成立，也因为“诚实信用原则”也未在总则中得以体现而缺乏真正正确的法律依据，而只能等待异议商标成为争议商标之后再采取措施！但前后不过三个月的时间，对真正的权利人来说却是天壤之别！如果在异议期内权利人有正确理由提出异议申请并获得支持，那么争议商标就是一个完全没有权利的被异议商标！但如果权利人只能在注册后提出争议申请，争议商标就是一个获得权利的商标，虽然权利状态不稳定，但不仅不会妨碍被申请人的“合法使用”，而且也不会妨碍其“合法阻止”真正的权利人使用，而这一切对于真正的权利人来说是极度不公平的！因此，有必要明确将“诚信信用原则”写入《商标法》的实体法之中，使之得以具体体现。
　　三、修正立法失误，恢复立法本意，修改现行《商标法》。（一）将现行《商标法》第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一影响的商标”调整到第十五条，第十五条修改为：“申请注册商标不得采用不正当手段，损害他人的合法权益：（1）未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册；（2）不得以不正当手段抢先注册他人已经使用商标；(3)其他可以认定为不正当手段的情形。商标申请人有上述行为经权利人提出异议的，不予注册并禁止使用。”或者保持现有法律的结构不变，直接将现行《商标法》第三十一条修改为“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段注册他人已经使用的商标”，删除其中的“抢先”和“并有一定影响”等文字，减少适用要件。抑或者直接移植我国台湾地区的《商标法》第23条第14款，规定为“申请商标与他人在同一种或者类似商品上在先使用的商标相同或者近似，而申请人因与该他人有合同、地缘、业务往来或者其他关系而知晓该他人商标存在的，不得注册。但该他人同意申请注册的，不在此限”，并以此取代现行《商标法》第15条关于代理人或者代表人不得抢注被代理人或者被代表人商标的规定和第31条关于“不得以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响商标”的规定。（二）在修改《商标法》第十五条和第三十一条的前提下，将现行《商标法》第四十一条的第一款变为“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标”，第二款变为“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年时间限制”。但本案中，申请人如果适用《商标法》第十三条、第十五条和第三十一条的规定提出申请显然难以得到商标评审委员会的支持，因为被申请人既不是申请人的代理人或者代表人，争议商标也未达到驰名商标甚至未达到“有一定影响”的知名度，唯一对申请人有利的条件就是“被申请人是申请人的法定代表人且申请人使用争议商标在先”，被申请人对此也是予以认可的，因此要满足《商标法》第十三条、第十五条和第三十一条的全部适用要件是不可能的，商标评审委员会显然也不可能适用上述法条的规定做出裁定！籍此，笔者期望商标评审委员会在适用法律原则维护商标权利人的合法利益的同时，也呼吁国家立法部门能正视现有《商标法》的立法缺陷，全面考虑商标权属于民事权利，商标注册行为应当遵守诚实信用原则的民法原则，对立法缺陷做出修订，以及时有效保护商标权人的合法权益，推动我国知识产权战略规划的实施与发展！

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